فی توو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

فی توو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

پروپوزال بررسی احکام فقهی زکات از منظر قرآن وتفاسیر شیعه واهل سنت

اختصاصی از فی توو پروپوزال بررسی احکام فقهی زکات از منظر قرآن وتفاسیر شیعه واهل سنت دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پروپوزال بررسی احکام فقهی زکات از منظر قرآن وتفاسیر شیعه واهل سنت


پروپوزال بررسی احکام فقهی زکات از منظر قرآن وتفاسیر شیعه  واهل سنت زکات از مصادیق بارز صدقات واجب و متفق علیه اسلامی است که به عنوان پشتوانه مالی برنامه های اجتماعی، در اصلاح ساختار جامعه و تطهیر زندگی ، تزکیه ی نفوس و تالیف قلوب مردم، نقش بسزایی دارد.

تبیین مفهوم زکات، بیان ادله و علل وجوب، تاکید بر ساماندهی و حسن استفاده از این منبع عظیم مالی، احصاء شمه ای از برکات و کنکاش در شناخت موارد وجوب و احکام فقهی ومحل مصرف آن، از دیدگاه آیات و مشهورترین تفاسیر شیعه وسنی، ، رسالتی است که این پایان نامه در حد وسع خود به آن ها می پردازد.

معنی لغوی زکات

«زکات و نماء و زیادی در لغت به یک معنا بوده ونیز گفته اند زکات به معنی طهارت است» (ترجمه ی منجد الطلاب بندر ریگی 1371/221)

آیه ی زکات یعنی« خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَکِّیهِم بِهَا وَصَلِّ عَلَیْهِمْ إِنَّ صَلاَتَکَ سَکَنٌ لَّهُمْ وَاللّهُ سَمِیعٌ عَلِیمٌ »( توبه/ 103 )دلالت دارد بر این که زکات مصطلح یکی از مصادیق صدقه است و از این جهت آن را زکات گفته اند که صدقه است؛ چون صدقه پاک کننده است و زکات هم از تزکیه و به معنای پاک کردن است.

چنان که پیداست در این جا نیز هر چند ابتدائاً زکات به معنی نمو گرفته شده است، امّا نشان می دهد که معنی تطهیر نیز در آن نهفته است؛ چون عادت کردن مردم بر انجام اعمال شایسته و تخلّق ایشان به فضایل، فرع بر پاک شدن از رذایل و دوری جستن از بدی ها است.

اگر می بینید امروز وقتی کلمه ی زکات به کار می رود، ذهن به زکات واجب منصرف شده و صدقه به ذهن نمی آید، نه از این جهت است که بر حسب لغت عرب، صدقه زکات نباشد؛ بلکه، از این جهت است که در مدت هزار و چند صد سال که از عمر اسلام گذشته است مسلمانان، کلمه ی زکات را در «زکات واجب» به کار برده اند و گرنه، در صدر اسلام، زکات به همان معنی لغوی خود بوده است و معنای لغوی زکات اعّم است از معنای مصطلح آن و صدقه را هم شامل می شود و در حقیقت زکات در لغت به ویژه اگر در مقابل نماز قرار گیرد، به معنی انفاق مال در راه خداست.

خلاصه آن که زکات در لغت به معنی زیاد شدن و تطهیر است و در صدر اسلام بعد از معنی لغوی ،در عموم انفاقات مالی اعم از صدقه مستحب و واجب بکار می رفته است و بعد از نزول آیه زکات و در اثر کثرت استعمال مسلمین در زکات واجب، در همین واجب غالب شده است.

سابقه ی زکات

زکات به معنای انفاق مال، که در قرآن در برابر نماز آمده است، منحصر به شریعت محمد صلی الله علیه و آله نیست؛ بلکه، در امم سالفه نیز بوده است؛ چنان که قرآن کریم درباره ی حضرت ابراهیم و اسحق و یعقوب می فرماید:« وَأَوْحَیْنَا إِلَیْهِمْ فِعْلَ الْخَیْرَاتِ وَإِقَامَ الصَّلَاةِ وَإِیتَاء الزَّکَاةِ وَکَانُوا لَنَا عَابِدِینَ »=و به ایشان انجام دادن کارهاى نیک و برپاداشتن نماز و دادن زکات را وحى کردیم و آنان پرستنده ما بودند . ( انبیاء/73)یا در مورد حضرت اسمعیل آمده است که:« وَکَانَ یَأْمُرُ أَهْلَهُ بِالصَّلَاةِ وَالزَّکَاةِ وَکَانَ عِندَ رَبِّهِ مَرْضِیًّا»=و خاندان خود را به نماز و زکات فرمان مى‏داد و همواره نزد پروردگارش پسندیده[رفتار] بود (مریم /55) و حضرت عیسی در طفولیت می فرماید:« وَأَوْصَانِی بِالصَّلَاةِ وَالزَّکَاةِ مَا دُمْتُ حَیًّا »= و تا زنده‏ام به نماز و زکات سفارش کرده است(مریم/31)

حضرت موسی ـ علیه السلام ـ نیز خطاب به بنی اسرائیل می فرماید: «أَقِیمُوا الصَّلاهَ وَ آتُوا الزَّکاهَ» = و نماز را بر پا دارید و زکات را بدهید. (بقره/43)



امّا این که بگوییم زکات در امم سالفه هم به معنی مصطلح در بین مسلمانان بوده و همین مقررات در مورد آن اعمال می شده است دلیلی در این خصوص در دست نیست.

آیه ی وجوب

وجوب زکات و حدود آن

خداوند در قرآن می فرماید « وَرَحْمَتِی وَسِعَتْ کُلَّ شَیْءٍ فَسَأَکْتُبُهَا لِلَّذِینَ یَتَّقُونَ وَیُؤْتُونَ الزَّکَاةَ وَالَّذِینَ هُم بِآیَاتِنَا یُؤْمِنُونَ » = و رحمتم همه چیز را فرا گرفته است و به زو

دانلود با لینک مستقیم


پروپوزال بررسی احکام فقهی زکات از منظر قرآن وتفاسیر شیعه واهل سنت

شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران

اختصاصی از فی توو شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران


شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران

شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران

61 صفحه در قالب word

 

 

 

 

مقدمه

توسعه روز افزون روابط تجاری بین المللی موضوع شناسایی و اجرای احکام خارجی را به صورت ضرورتی غیر قابل تردید مطرح نموده است. معولاً جهت اجرای حکم صادره از دادگاه داخلی هر کشور هیچ گونه اشکالی وجود ندارد. کافی است حکم قطعی و لازم الاجرا باشد، تا دادگاه آن را به مرحله اجرا بگذارد. اما هنگامی که لازم باشد. حکم صادره از دادگاه یک کشور، در کشور دیگر، اجرا شود موضوع بدین سادگی نیست و ممکن است مشکلاتی در بر داشته باشد. از این جا که هیچ دولتی نمی تواند در خارج از مملکت خود حق حاکمیت داشته باشد، لذا احکام صادره از محاکم یک کشور نمی توانند در خارج از آن مملکت قوه اجرایی داشته باشند. برای اینکه حکم صادره از محکمة خارجی را بتوان در کشور دیگری اجرا کرد، باید مقامات قضائی آن کشور، حکم مزبور چنین قوه ای را اعطا می نمایند. اصولاً قدرتی که اجرای احکام قضایی را تحمیل کند، وجود ندارد ولی نفع دولتها، در اجرای احکام خارجی است و در حقیقت ضرورت و احتیاج است که اجرای احکام خارجی را ایجاب می‌کند.

تاریخچه :

موضوع شناسایی و اجرای احکام خارجی از بدو پیدایش حقوق بین المللی خصوصی محل بحث بوده ولی دربارة آن کمتر تحقیق شده است. در حقوق اسلامی نیز با توجه به دو اصل برائت و اصل ظاهر، اجرای احکام خارجی را به وسیله قاضی سلمان موردی نداشت. به مرور زمان از شدت این فکر، حکم صادره از محاکم خارجی قابل اجرا در کشورهای دیگر، نیست، کاسته شد. جهت تعدیل این رویه در کشورهای مختلف، از خواهان اجرای حکم خواسته شد، دعوایی بر اساس حکمی که قبلاً در مملکت خارجی صادر شده، طرح نماید که یک ماهوی نبود و حکمی که بر اساس این دعوی صادر می شد Exequa ture نامیده می شود.

بدین ترتیب هم حکم صادره از محاکم خارجی اجرا می گردد و هم حاکمیت دولت حفظ می شود. زیرا دستور صادر شده، به مراجع رسمی، جهت اجرای حکم، دستور یک قاضی داخلی است و قاضی نیز حکم خارجی را به آنجا که با اصل حاکمیت ملی تطبیق نماید، رعایت می‌کند. این رویه ای است که قانون مدنی ما در پیش گرفته و در واقع حکم خارجی، در مرحله اجرا، در قالب اجرای احکام داخلی است و سپس اجرا می گردد. ماده 972 ق.م ایران مقرر می دارد. «احکام صادره از محاکم خارجه و نیز اسناد لازم الاجرا تنظیم شده در خارج را نمی توان در ایران اجرا کرد، مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر به  اجرای آنها صادر شده باشد».

در سالهای 1963 و 1964 طرح عهد نامه بین المللی، راجع اجرای احکام دادگاههای خارجی، توسط کمیسیون حقوق بین المللی خصوصی لاهه تهیه شد. اما چون کوششهای حقوقدانان در مورد تصویب عهد نامة فوق به نتیجه ای نرسیده است. لذا در این خصوص رویة واحد بین المللی وجود ندارد. مادة 633 قانون آئین دادارسی مدنی فقط به مورد خاصی از داوری اشارده نمود و آن موردی است که یکی از طرفین معامله، ایرانی و طرف دیگر خارجی می باشد که در این صورت، قانونگذار طرف ایرانی را از تعیین داور خارجی (تبعة کشور متبوع طرف خا رجی)، قبل از وقوع اختلاف ممنوع می نماید. و از طرف دیگر ماده 968 قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»

جهت شناسایی و اجرای آرای دادرسی، با این که دادرسی از طریق قرار داد خصوصی بین طرفین برقرار می شود، مثلاً در مواردی که یکی از اصحاب دعوی به تعیین داور ننماید (ماده 635 ق. ا. د.م ) یا در صورتی که داور تعیین شده از ناحیة طرفین نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند (ماده 639 ق.آ.د.م) یا به صورت عدم توافق طرفین دعوی نسبت به تعیین داور ثالث، دادگاه دخالت می نماید. هم چنین هرگاه پس از صدور رأی داوری، محکوم علیه از رأی مزبور به دادگاه شکایت کند، رسیدگی به رأی داوری از طرف دادگاه ممکن است حتی باعث تغییر رأی می شود. بنابراین باید مشخص شود که گرچه رأی داوری فی حد ذاته، تصمیم قضایی نیست، اما با شباهتهایی که با احکام دادگاه دارد، دارای ماهیت شبه قضایی و بعضاً ماهیت قضایی می باشد. لذا بحث در خصوص اجرای احکام و حاکم خارجی، خود به خود، شامل بحث در مورد اجرای آرای داوری صادره از کشورهای خارجی نیز می شود و نیاز به توضیح جداگانه ای در این خصوص نیست. در این تحقیق سعی بر آن است، که روشهای گوناگون در کشورهای مختلف برای شناسایی و اجرای احکام خارجی وجود دارد  مختصراً بیان سپس به روش قانون ایران و همچنین شناسایی و اجرای احکام خارجی و اجرای احکام مراجع بین المللی در ایران و حقوق انگلیس می پردازیم.

بخش اول – روشهای مختلف شناسایی اجرای احکم

توسعه روابط تجاری بین المللی در وهلة اول مستلزم شناسایی و سپس اجرای احکام خارجی می باشد. اما این مسأله در همة کشورها،‌ به یک صورت پیش بینی نشده است. به طور کلی روشهای شناسایی و اجرای احکام را می توان به چهار دسته تقسیم کرد:

مبحث اول 1- روش کنترل محدود:

دراین روش حکم خارجی فقط از جهت بعضی شرایط معین شده قبلی باید کنترل و بررسی شود. این روش بر حسب کشورهایی که آن را مورد استفاده قرار داده اند، به دو صورت اجرا می گرد:

الف) در کشورهایی نظیر ایتالیا، قانون شرایط لازم اجرای حکم، را تعیین می نماید، مثلاً صلاحیت قاضی قطعی بودن حکم و قابلیت انطباق آن با نظم عمومی داخلی هرگاه حکم خارجی دادرسی شرایط معین شده در قانون باشد، قابل اجرا خواهد بود. این روش مشابه روشی است، که قانون ایران در نظر داشته است.

ب) در کشورهای نظیر انگلیس و ایرلند آمریکای شمالی با توجه به این که تابع قانون نوشته نیستند و نقض قانون راه رویه محاکم باید جبران کند. اصولاً قانون معترض این امر نمی شود که چه شرایطی باید در مورد یک حکم خارجی، در نظر گرفته شود، تا آن حکم قابل اجرا باشد، بلکه حل موضوع بستگی به روش محاکم و عقاید وحقوقدانان دارد و در اغلب موارد تفاوت چندان بین اجرای حکم صادره از دادگاه داخلی و اجرای حکم صادره از دادگاه، خارجی، قایل نمی شوند.

 

ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است

متن کامل را می توانید در ادامه دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن برای نمونه در این صفحه درج شده است ولی در فایل دانلودی متن کامل همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند موجود است


دانلود با لینک مستقیم


شناسایی و اجرای احکام و داوری خارجی در ایران

دانلود پایان نامه بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین

اختصاصی از فی توو دانلود پایان نامه بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود پایان نامه بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین


دانلود پایان نامه بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین

 

 

 

 

 

 

بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین.

حجه السلام و المسلمین خلیل قبله ای

در این مقاله عنوان (جنایت) از نظر لغوی قوانین عرفی و شریعت اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است. گفتار نخست بحث به حکم تکلیفی سقط جنین ؛ یعنی حرمت اختصاص دارد و با استفاده از منابع فقهی و کلمات فقها حکم حرمت اثبات شده است.

در گفتار دوم مساله اثبات دیه یا قصاص بر جانی مورد بحث قرار گرفته است و در گفتار سوم به طور مفصل به وراث حق قصاص یا دیه پرداخته شده است . در ادامه نیز به مناسبت به حکم کفاره با توجه به نظرات فقهی اشاره شده است.

مقدمه

جنایت در لغت به معنی چیده میوه است. در اقرب الموارد آمده است : جنی الثمره : تناولها من شجرها یعنی میوه را از درخت چید در قرآن مجدی آمده است :

و جنی الجنین ان چیده شده هر دو بهشت در دسترس است که کنایه از رسیدن میوه است.

جنایت در اصلاح قوانین عرفی: در ماده 10 قانون مجازات مصر آمده است :جنایت آن جرم را می گویند که مجازات آن , اعدام , اعمال شاقه ابد یا موقت و یا زندان باشد.اگر مجازات غیر از اینها باشد آن جرم را جنحه یا خلاف گویند.

در کتاب حقوق جزای عمومی آمده است مهم ترین طبقه بندی در حقوق فرانسه و ایران تقسیم جرائم به جنایت جنحه و خلاف است . ماده 2 قانون مجازات سال 52 چنین مقرر می دارد: (جرم از حیث و ضعف مجازات بر سه نوع است : 1 _ جنایت 2 _ جنحه 3 _ خلاف) مطابق ماده 8 مجازاتهای اصلی جنایت بقرار زیر است : 1 _ اعدام 2 _ حبس دائم 3 _ حبس جنایی درجه یک از سه سال تا 15 سال 4 _ حبس جنایی درجه دو از دو سال تا 10 سال.

مطابق ماده 9 مجازاتهای اصلی جنحه به قرار زیر است :

1 _ حبس جنحه از 61 روز تا سه سال.

2 _ جزای نقدی از 5001 ریال به بالا.

و مطابق ماده 12 مجازات خلاف , جزای نقدی از 200 ریال 5000 ریال است. جنایت در اصطلاح شرعی : در کتاب التشریع الجنائی آمده است : اما فی الشریعه فکل جریمه هی جنایه سوا عوقب علیها بالحبس و الغزامه ام باشد منها و علی ذلک فالمخالفه القانونیه تعتبر جنایه فی الشریعه و الجنحه تعتبر جنایه فی الشریعه ایضا.

یعنی هر جرمی در شریعت جنایت شنخته شده است , خواه مجازاتش حبس و جریمه نقدی باشد و خواه شدیدتر از اینها؛ بنابراین خلاف در قانون در شریعت جنایت محسوب می شود و جنحه در قانون نیز, در شریعت جنایت به حساب می آید.

صاحب کتاب الفقه الاسلامی و ادلته می گوید: برای جنایت در شریعت دوو معنی است : معنی عام : هر فعلی که شرعا حرام باشد خواه تعدی بر نفس باشد خواه بر مال و غیر آن چنانکه ماوردی آن را چنین تعریف کرده است : الجرائم محظورات شرعیه زجر الله تعالی عنها بحد و تعزیر.

معنی خاص: در اصطلاح فقها جنایت بر تعدی به نقس انسان یا تعدی بر اعضای انسان اطلاق میشود و آن قتل و جرح ضرب است بعضی از فقها آن را با عنوان (جنایات) و بعضی دیگر با عنوان کتاب (الجراح) و برخی دیگر, با عنوان باب (الدما) بررسی کرده اند.

انواع جنایات

جنایت بر دو نوع است :

1 _ جنایت بر بهائم و جمادات. مباحث این نوع در باب غصب و اتلاف مورد مطالعه قرار می گیرد.

2 _ جنایت بر انسان مباحث این نوع در ضمن سه گفتار مطالعه میشود: جنایت بر نفس, جنایت بر مادون نفس مانند ضرب و جرح و جنایت بر جنین.

جنایت در فقه امامیه

در کتاب مجمع البحرین آمده است: و هی فی الشرع عباره عن ایصال الالم الی بدن الانسان کله او بعضه فالاول جنایه النفس و الثانی جنایه الطرف.

از این عبارت مستفاد میشود که در شرع, موجب قصاص از قبیل قتل و جرح جنایت نامیده میشود.

علاوه قده در ارشاد میگوید: الجنایه اما علی نفس او طرف.

از کتاب ارشاد استفاده میشود که جنایت همان موجب قصاص است زیرا موجبات دیه را در کتاب دیگر با عنوان (کتاب الدیات) آورده است؛ بنابراین اسقاط جنین را نمی تواند از مصادیق جنایت شمرد. ولی در بعضی از کتب الفقهیه از اسقاط جنین به جنایت تعبیر شده است, چنانکه کتاب الفقه الاسلامی بر آن صراحت دارد و در کتاب تحریر الوسیله آمده است (دیه الجنین ان کان عمداً او شبهه فی مال الجانی) و در مبانی تکمله المنهاج نیز از اسقاط به جنایت تعبیر شده است آنجا که می گوید (الواسقط الجنین قبل و لوج الروح فلا کفاره علی الجانی).

در کتب فقهی امامیه جنایت بر حیوانات نیز از مصادیق جنایت خاص به حساب آمده و آن را با عنوان (الجنایه علی الحیوان) ذکر کرده اند. حتی خود الفقه الاسلامی تحت عنوان (جنایه الحیوان) مباحثی ذکر کرده است و این دلیل است بر اینکه جنایت بر بهائم تنها در باب غصب و اتلاف مورد بحث واقع نمیشود.

گفتار نخست _ احکام تکلیفی سقط جنین

در این گفتار حکم تکلیفی در دو مرحله مطالعه میشود:

1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح 2 _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح . اسقاط جنین گاهی برای نجات مادر است که اگر جنین سقط نشود جان مادر به خطر می افتد و گاهی چنین نیست ؛ بنابراین جنایت بر جنین اقسامی دارد :

1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح برای نجات مادر.

2 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون هیچ ضرری به مادر.

3 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح برای نجات مادر.

4 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون اینکه بقایش ضرری به مادر برساند.

قسم اول _ اگر کارشناسان تشخیص بدهند که وجود حمل باعث مرگ مادر یا حتی موجب ضرر بر او می شود در این فرض سقط جنین جایز است. در جلد دوم المسائل الشرعیه محقق خوئی قده آمده است: ماهی موارد جواز السقاط الجنین؟

الجواب : اذا کان قبل و لوج الروح و کان حمل الجنین ضرراً علیها بحیث لایکون قابلاً للحمل جاز اسقاطه.

قسم دوم _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون هیچ ضرری به مادر.

در این فرض بین فقهای مذهب اربعه اختلاف نظر وجود دارد:

مذهب حنفیه: اسقاط جنین قبل از چهار ماه بدون اذن شوهر بلامانع است.

مذهب مالکیه : جایز نیست نطفه ای را که در رحم مادر قرار گرفته است اسقاط کرد , هر چند قبل از چهل روز باشد و بعضی از فقهای مالکیه گفته اند : اسقاط جنین قبل از چهل روز کراهت دارد.

مذهب شافعیه : در این مذهب نیز اختلاف نظر وجود دارد .

مذهب حنابله برکسی که اسقاط جنین کند علاوه بر دیه کفاره نیز واجب است نویسندگان موسوعه عبد الناصر می گویند: وجوب کفاره می رساند که اسقاط جنین مطلقاً ( در هر مرحله ای) حرام است و گرنه کفاره مورد نداشت.

فقه امامیه

در کتب فقهیه در باب جنایت بر حمل مطلبی که دلالت بر حرمت اسقاط جنین کند نیامده است و یا من نیافته ام در موسوعه جمال عبد النصر عبارتی از شرح لمعه نقل شده است که از آن عبارت استظهار میشود که امامیه قائل به تحریم هستند. عبارت موسوعه چنین استک

مذهب الامامیه

(نص صاحب الروضه البهیه علی انه تجب الکفاره بقتل الجنین حین تلجه الروح کالمولود و قیل مطلقا سوا ل تلج فیه الروح مع المباشر لقتله الامع التسبب).

عبارت موسوعه از چند قابل مناقشه است : اولا اگر به جای (سوا) عبارت (وان) ذکر می شد بهتر بودو ثانیاً کلمه (الا) در اینجا درست نیست بلکه (لا) صحیح است و ثالثا استظهار حرمت از وجوب کفاره خالی از اشکال نیست و تنها علامه در تحریر به آن قائل است. مضافاً اینکه کفاره بر حرمت دلالت ندارد چنانکه خواهد آمد.

ادله ای که برای اثبات حرمت اجهاض قبل از پیدایش روح می توان به آنها استناد کرد به قرار زیر است:

1 _ عنوان جنایت 2 _ وجوب دیه 3 _ کفاره

4 _ روایت اسحاق عمار 5 _ صحیحه رفاعه بن موسی

1 _ عنوان جنایت

دلالت جنایت برحرمت به اثبات دو امر توقف دارد:

اولاً : باید ثابت شود که اسقاط جنین قبل از پیدایش روح جنایت است؛ ثانیاً ثابت شود که جنایت با محظور مترادف است و جنایت به معنی جرم است بعد از ثبوت این دو مقدمه , حرمت اسقاط قطعی خواهد بود, اما اثبات این دو امر مشکل است.

2 _ وجوب دیه

آنچه مسلم است و فقهای فریقین با اتفاق آرا به آن رای داده اند این است :

هر کس اسقاط جنین کند, جنین در هر مرحله ای که باشد باید دیه آن را بپردازد آیا می توان دیه را مجازات به حساب آورد و به وسیله آن اثبات کرد که اسقاط جنین جرم و حرام است؟ از این راه نیز نمی توان حرمت آن را ثابت کرد, زیرا دیه را نمی توان جز کیفرها و مجازاتها به شمار آورد. گاهی ممکن است دیه واجب شود, اگر چه کار جرم و حرام نباشد؛ مانند کسی که قتل خطای محض مرتکب شده باشد. گاهی شخص مرتکب جنایت میشود ولی دیه بر او واجب نمی شود, مانند کسی که کافر معاهد را می کشد کار او حرام است ولی دیه بر او واجب نیست.

3 _ کفاره

اگر ثابت شود که اسقاط جنین قبل از پیدایش روح موجب کفاره است و نیز کفاره در صورتی واجب می شود که جرمی در کار باشد, بعد از اثبات این دو امر حرمت اسقاط حتمی خواهد بود.

ولکن این دلیل نیز قابل مناقشه است هیچکدام از دو امر فوق ثابت نیست زیرا اولا اثبات کفاره بر اسقاط جنین قبل از پیدایش روح مشکل بلکه ممنوع است چه دلیلی بر آن وجود ندارد. آنچه کفاره را بر قاتل تشریع کرده آیه (و من قتل مومنا خطا فتحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله) است در این آیه موضوع وجوب کفاره قتل مومن است. اسقاط جنین قبل از پیدایش روح نه قتل است و نه قتل مومن و ثانیا وجوب کفاره دلالت بر ثبوت جرم نمی کند؛ زیرا کفاره در قتل شبه عمد و خطا محض نیز ثابت است و در بعضی از موارد بر اسقاط جنین , قتل صدق می کند و از مصادیق جرم نیز محسوب می شود , مانند سقوط جنین بعد از پیدایش روح با این وصف بعضی از بزرگان کفاره را واجب نمی دانند.

4 _ روایت اسحق بن عمار دراین روایت آمده است : (قلت لابی الحسن علیه السلام المراه تخاف الح فتشرب الدوا فتلقی ما فی بطنها فقال (لا) فقلت فانما هو نطفه قال (ع) ان اول یخلق نطقه).

ترجمه : اسحاق بن عمار می گوید : به امام موسی بن جعفر علیهما السلام گفتم زنی از حامله شدن می ترسد دارو می خورد و سقط جنین می کند. فرمود: (نه) (نکند این کار را ) گفتم آنچه سقط کرده نقطه است فرمود: اولین مخلوق نقطه است (باتدای هر انسانی نطفه است).

5 _ صحیحه رفاعه بن موسی نخاس

رفاعه می گوید به امام صادق علیه السلام گفتم کنیزی دارم که گاهی حیض نمی بیند و این قطع خون یا به سبب فاسد شدن خون یا وجود نوعی باد در رحم است او دارویی می خورد و همان روز حایض میشود آیا تهیه این دارو بر من جایز است؟ در حالی که نمی دانم این قطع خون از بار داری اوست یا چیز دیگر؟

امام علیه السلام فرمود: این کار را نکن .

گفتم : مدت یک ماه است که حایض نشده است. اگر از بارداری باشد بار او نطفه ای خواهد بود همانند نطفه ای که مرد در حین جماع آن را بیرون میریزد امام (ع) فرمود: هرگاه نطفه را در رحم بریزد مراحلی را طی می کند و به علقه و مضغه تبدیل می شود و آن گاه به هر چیزی که خدا بخواهد می رسد اما اگر به غیر رحم بریزد از آن چیزی به وجود نمی آید پس اگر کنیز یک ماه حیض نبیند بر او داروئی که موجب سقط جنین شود نخوران.

همچنین در صحیحه ابوعبیده آمده است از ابوجعفر علیه السلام سئوال شد زنی که بار دار بوده بدون اطلاع شوهر دارویی خورده و بچه خود را سقط کرده است امام (ع) فرمود: اگر حمل او بر مرحله استخوان بندی رسید گوشت بر آن روییده باشد بر زن واجب است دیه آن را به پدر آن بپردازد و اگر حمل علقه یا مضعه باشد دینار یا غره به پدرش بپردازد عرض کردم آیا زن دیه ای که به پدر می دهد خود ارث می برد؟ امام (ع) فرمود ( لا, لانها قتله فلاترثه).

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم: در حرمت سقط جنین تردید وجود ندارد حتی در هنگامی که نطفه باشد بلکه اگر زن احتمال بارداری به خود بدهد نمی تواند دارویی بخورد که موجب سقط جنین شود.

در کتاب منهاج الصالحین آمده است :( لایجوز اسقاط الحمل و ان کان نطفه و فیه الدیه کما یاتی فی المواریث) و در مساله 42 از استفتائات می گوید: (هل یجوز الاجهاض بعد انعقاد النطفه) صدوق علیه الرحمه نیز به حرمت سقط جنین فتوی داده است.

قسم سوم _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح برای نجات مدر در این قسم دو فرض تصور میشود:

1 _ اگر جنین سقط نشود حمل و حامل هر دو تلف می شوند در این فرض بدون تردید اسقاط جنین جایز بلکه واجب است.

2 _ امر دایر می شود بین نجات یکی از آنها یا باید حمل سقط شود و مادر نجات یابد و یا حمل زنده بماند و مادر بمیرد به عبارت دیگر می توان یکی از اینها را نجات داد. اگر حمل سقط نشود زنده می ماند ولی مادر می میرد و اگر سقط شود مادر از مرگ نجات پیدا می کند.

در این فرض مادر می تواند حمل خود را سقط کند و خود را از مرگ نجات دهد اما باید دیه حمل را که دیه کامل است به سایر ورثه های حمل دهد این فرض از مصادیق باب تزاحم است . مادر دراینجا در برابر دو حرام قرار گرفته است که نمی تواند از هر دو اجتناب کند. یکی از آنها قهراً شدنی است یا باید مرتکب قتل نفس شود و بچه خود را ساقط کند و یا ترک واجب نماید و خود را در معرض هلاکت قرار دهد چون هر دو نفس (حمل و حامل) را نمی تواند حفظ کند یکی از آن دو برایش واجب می شود و می توند یکی را برای دیگری فدا کند و برای دیگران نیز که مسئول معالجه حامل هستند اگر تشخیص بدهند در این زمینه فتوایی از محقق خوئی قده به دست ما رسیده است:

السئوال 38 : المراه الحامل اذا دار امرها بین ان یقتل حملها وتبقی هی سالمه و بین ان تموت و یبقی حملها حیا فماهو حکمها فهل یجوز لها قتل الحمل؟ و ما هو حکم غیرها من الذین یقومون بعلاجها و هل یکون الاطبا فی الدوران المذکور معتبرا و هل توجد دیه؟

الجواب : نهم یجوز ذالک و یعتبر کلام الاطبا مالم یوثق بخطاهم و تجب الدیه علی مباشر الامر.

ترجمه آیا بر مادری که یا باید حمل را ساقط کند و خود سالم بماند و یا حمل را باقی بگذارد و خود بمیرد جایز است سقط جنین کند و حمل خود را بکشد؟ دیگران که مسئول معالجه او هستند می توانند مرتکب چنین عملی شوند؟ آیا کلام پزشکان در اینا امر اعتبار دارد؟ و در این اسقاط دیه نیز واجب میشود؟

جواب : بلی جایز است و رای پزشکان در این خصوص معتبر است , مادامی که به خطای آنان اطمینان حاصل نشده است و بر مباشر دیه حمل واجب میشود.

قسم چهارم _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح بدون اینکه بقایش ضرر به حامل داشته باشد دراین فرض اسقاط جنین بدون اشکال حرام و در بعضی از فروض قصاص هم بر آن مترتب میشود برای اثبات این حکم به ادله ای که بر حرمت قتل دلالت دارند استناد می شود زیرا اسقاط جنین بعد از پیدا شدن روح قتل محسوب میشود.کفاره اسقاط در کفاره اسقاط دو فرض قابل تصور است:

1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح در این فرض همه فقهای امامیه , غیر از علامه ر تحریر به عدم وجوب کفاره قائلند زیرا دلیلی بر وجوب کفاره نیست.

2 _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح دراین فرض مشهور به وجوب کفاره رای داده اند و برای اثبات این نظریه به ادله وجوب کفاره بر قتل کرده اند. محقق اردبیلی قده در وجوب کفاره برای اسقاط حمل مناقشه می کند و محقق خوئی قده به عدم وجوب رای داده است.

گفتار دوم _ اثبات دیه یا قصاص برمباشر جنایت

اگر در اثر جنایت سقط جنین شود چند فرع قابل تصور است :

1 _ سقط جنین قبل از پیدایش روح 2 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح در صورتی مرده ساقط شود.

3 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح که زنده ساقط شود و سپس در جنابت بمیرد و هر یک از فروع بالا ممکن است عمدی شبه عمدی و یا خطایی باشد از این رو تعداد فروعات فوق و به نه فرع را در باب مستقل مطالعه می کنیم .

فرع 1 _ سقط جنین قبل از پیدایش روح

فقهای اسلام به اتفاق آرا قائل به وجوب دیه هستند در کتابهای انتصار و غنیه و مبسوط و سرائر بر آن ادعای اجماع کرده اند. در مقدار دیه جنین با اختلاف مراحل قبل اختلاف به وجود می آید. تا نطفه در رحم به حد جنین کامل برسد پنج مرحله ذکر شده است مرحله اول نطفه , دوم علقه , سوم مضعه , چهارم عظام و پنجم جنین است , در این مراحل مراحل پنجگانه کامل شده ولی روح در او پیدا نشده است دیه این حمل صد دینار است و فرقی میان مذکر و مونث نیست. حال باید دیه مراحل قبل مشخص شود.

چون نسبت نطفه به جنین 5/1 است , دیه اش نیز 5/1 میشود و همچنین مراحل. بنابراین دیه مرحله اول 20دینار مرحله دوم 40 دینار سوم 60 دینار چهارم 80 دینار و پنجم که جنین کامل است 100 دینار است در این فرع فرقی میان جنایت عمدی و شبه عمدی و خطایی نیست در هر سه مورد دیه ها یکسان است و غیر از دیه هم چیزی بر جانی نیست. در هر سه مورد دیه ها یکسان است و غیر از دیه هم چیزی بر جانی واجب نمی ششود اما در جنایت عمدی چون مرتکب گناه شده لازم است استغفار کند.

در اینجا یک سئوال مطرح است و آن اینکه در این فرع اگر جنایت خطایی باشد دیه جنین بر جانی واجب می شود یا بر عاقله . صاحب جواهر می گوید : (لولا التفاق لامکن الاشکال فی ضمان العاقله فی صوره عدم تحقق القتل کما فی الجنایه علیه قبل ولوج الروح فیه).

ترجمه: صاحب جواهر می گوید: اگر مساله اتفاقی نبود ضامن شدن عاقله در مواردی که قتل صدق نکند مشکل بود و اسقاط قبل از پیدایش روح , قتل محسوب نمی شود.

در مبانی تکمله المنهاج آمده است : اخبار عاقله از مساله مورد نظر انصراف دارند. اتفاق هم تمام نیست زیرا قطعاً کاشف از قول معصوم نیست و ادله ای که دیه را بر جانی واجب می دانند اطلاق دارند و فرقی بین جنایت عمدی و خطایی نمی گذارند در خاتمه می گوید (فالنتیجه الاظهر هو ان الضمان علی الجانی دون العاقله).

به نظر می رسد که حق با صاحب مبانی است زیرا ثبوت دیه بر عاقله بر خلاف اصل است و به مورد نص که همان قتل است اختصاص پیدا می کند ومساله مورد نظر را نمی گیرد.

فرع 2 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح در صورتی که مرده ساقط شود.

مراد از اینکه مرده ساقط شود این است که حمل در اثر جنایت در رحم مرده باشد ولی اگر معلوم شود که قبل از جنایت مرده بود دیه بر جانی واجب نمی شود و اگر در اثر جنایت زن حامل سقط جنین کند و جنین بمیرد جانی قاتل محسوب میشود.

آیا برای چنین شخصی تنها دیه واجب می شود و یا چون قتل است قصاص می شود ؟ اگر جنایت عمدی باشد مشهور این است که قاتل قصاص می شود واین مطابق قاعده است : هر کسی عمداً کسی را بکشد قصاص میشود خواه مقتول کبیر باشد خواه صغیر . شهید ثانی در شرح لمعه به ابی الصلاح نسبت می دهد که بالغ در مقابل صغیر کشته نمی شود او فرقی بین صغیر و مجنون نمی گذارد. اگر چنین باشد در مساله مورد نظر جانی قصاص نمی شود و تنها دیه بر او واجب میشود محقق خوئی قده در مبانی نیز همین نظریه را تائید می کند و برای اثبات آن به حدیث شریف ابی بصیر استناد می کند که امام علیه السلام در این صحیحه می فرماید : فلاقود لمن لایقاد منه. این صحیحه هر چند در خصوص قتل مجنون است ولی از این تعلیل عموم هم استفاده می شود. اگر قتل شبه عمد باشد دیه بر جانی ثابت میشود, اگر خطای محض باشد بر عهده عاقله است.

فرع 3 _ حمل در اثر جنایت زنده ساقط شود و سپس بمیرد.

آنجه در فرع بالا گفته شده دراین فرع نیز جریان دارد یعنی قاتل بنابر مشهور قصاص می شود و بنابر رای ابی الصلاح و محقق خوئی قده ملزم به پرداخت دیه می شود در وجوب کفاره بر جانی نیز اختلاف نظر وجود دارد : مشهور را عقیده بر این است که کفاره بر قاتل واجب است ؛ اما صاحب مبانی در کفاره دو امر را لازم می داند: یکی قتل و دیگری اینکه مقتول مومن باشد . دراینجا قتل صدق می کند ولی معقول مومن نیست ؛ بنابراین کفاره بر جانی واجب نمی شود.

مسائلی دراینجا مطرح است :

1 _ اگر مردی از روی خطا اسقاط جنین کند, و ولی دم ادعا کند که سقط بعد از پیدایش روح بوده است و جانی بر آن اقرار نماید. در اینجا دیه بر عهده چه کسی خواهد بود؟ جانی یا عاقله؟

تعداد صفحه :53


دانلود با لینک مستقیم


دانلود پایان نامه بررسی احکام فقهی و حقوقی اسقاط جنین

دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه

اختصاصی از فی توو دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه


دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه

دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه با فرمت ورد و قابل ویرایش تعداد صفحات 21

عناوین اصلی مباحث مذکور عبارت بود از:
1- موانع ارث
2- شرائط ارث حمل
3- تلقیح مصنوعی و اقسام آن
4- حکم شرعی تلقیح مصنوعی
5- نسب و ارث حمل تلقیح مصنوعی
احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا
احکامی که بر حمل زنا مترتب می شود به قرار ذیل است:
1- نسب حمل ناشی از زنا
حملی که از زنا به وجود به چه کسی ملحق می شود؟ به زانی یا زانیه و یا هر دو یا هیچکدام؟
مطابق فتاوی فقهای امامیه نسب با دو چیز ثابت می شود : با نکاح صحیح یا شبهه , ولی با زنا ثابت نمی شود. پس اگر مردی با زنی زنا کند و از نطفه او فرزندی به وجود آید به صاحب نطفه منتسب نمی شود ”اما ولد الزنا فلانسب له
صاحب جواهر برای اثبات این نظریه به اجماع محصل و منقول ستناد می کند, بلکه ادعای ضرورت می کند . در کتاب جامع المقاصد نظیر این عبارت نیز به چشم می خورد. مطابق این نظریه ها حمل ناشی از زنا در صورتی که از دو طرف نیز زنا باشد به هیچیک از زن و مرد ملحق نمی شود.
1-ارث حمل ناشی از زنا
از حکم سابق روشن شد که حمل مزبور از زانی و زانیه ارث نمی برد و این حکم از حیث نص و فتوی از شهرت کامل برخوردار است
1-حکم ازدواج زانی یا زانیه با مولود از زنا
آیا زانی و زانیه می توانند با مولود از زنا ازدواج کنند, یعنی اگر مولود دختر باشد زانی می تواند با او ازدواج کند و اگر پسر باشد او می تواند با زانیه عرفا و لغه مادر او محسوب می شود ازدواج نماید؟ به نظر می رسد که حرمت ازدواج مورد اتفاق است و خلافی در آن وجود ندارد. محقق در شرایع می گوید: و هل یحرم علی الزانی و الزانیه الوجه انه یحرم آیا ولد الزنا بر شخص زانی و زانیه حرام است؟ و بعد حکم به حرمت می کند. و صاحب جواهر نیز از کتاب کشف اللثام استظهار اجماع می کند. و شهید ثانی در مسالک از جماعتی نقل اجماع می کند.
در اینجا یک سوال باقی می ماند و آن اینکه آیا حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا به زانی و زانیه ملحق است؟ و عدم توارث بین آنها استثنای شرعی است یا نسب به زنا ثابت نمی شود و حرمت ازدواج به خاطر این است که ولد الزنا از حیث لغت فرزند زانی به حساب می آید؟ چنانکه صاحب جواهر می گوید: مناط تحریم در اینجا نزد ما امامیه بر لغت استوار است. یعنی اگر کسی از جهت لغت ولد محسوب شود ازدواج والد با او حرام است هر چند شرعا نسب منفی باشد . محقق در شرایع نیز می گوید: لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه
بعضی از فقها این نظریه را مورد مناقشه قرار داده ومعتقدند که ولد الزنا از زانی یا زانیه ارث نمی برد ولی در غیر ارث نسبت به بعضی از آثار مانند ازدواج به آنها ملحق می شود و شرعا ولدالزنا فرزند زانی و زانیه محسوب می گردد. محسوب می گردد.
نتیجه بحث فوق این است:در ولدالزنا دو نظر وجود دارد: نظر نخست اینکه,او به زانی و زانیه ملحق می شود تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است و در بقیه احکام نسبت بین آنها محفوظ است . در القواعد الفقهیه این نظر را اختیار کرده ودر مقام اشکال به رای مشهور می گوید: ولکن الالتزام بذلک مشکل جداً خصوصا بالنسیه الی نکاح المحارم . نظر دوم اینکه ,به هیچ یک از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج است که استثنا شده است و برای اثبات آن به اجماع و یا به صدق ولد از حیث لغت استناد شده است .
این دو نظریه آثار و نتایجی دارند که به بعضی از آنها اشاره می شود:
یک ـ قتل ولذالزنا : اگر کسی بچه ای را که از زنا متولد شده و به حد بلوغ نرسیده باشد , بکشد ؛اگر او به زانی یا زانیه ملحق شود باید گفت که قاتل این بچه قصاص می شود؛ زیرا الحاق به پدر و مادر , او رادر حکم اسلام قرار می دهد و هر کس بچه مسلمانی را بکشد بنا بر مشهور قصاص می شود ؛ و اگر گفته شود که زنا نسبت را از پدر و فرزند لغو و باطل می کند و هیچگونه نسبتی بین آنان باقی نمی گذارد در این فرض قاتل چنینن فرزندی قصاص نمی شود ؛ زیرا مقتول نه مسلمان است و نه در حکم اسلام و یکی از شرایط قصاص تساوی در دین است .
دوـ اگر ولدالزنا بعد از بلوغ مسلمان شود و پدر اورا بکشد آیا پدر قصاص می شود ؟ بنابر نظریه اول که فرزند بر زانی ملحق می شود قاتل قصاص نمی شود زیرا رسول خدا فرموده است : لایقتل والد بابنه هیچ پدر را در مقابل پسرش نمی کشند.
ولی بنابر مشهور قاتل قصاص می شود ؛ زیرا او پدر شرعی مقتول نیست .
سه ـ آیا همسر ولدالزنا بر زانی محرم است ؟ و آیا شوهر ولدالزنا برزانیه به عنوان اینکه مادر زن اوست محرم است؟
بنابر نظریه اول , باید گفت: به حکم آیه شریفه و حلائل ابناکم همسر وولدالزنا عروس زانی است و بر او محرم است و نمی تواند با او ازدواج کند و همچنین شوهر ولدالزنا نسبت به زانیه داماد محسوب می شود و به حکم آیه شریفه وامهات نسائکم مادر زن او به حساب می آید و ازدواج با او حرام است . ولی بنابر مشهور همسر ولدالزنا از مصادیق و حلائل ابناکم خارج است و همچنین زانیه را نمی توان مادر زن به حساب آورد .محقق ثانی در جامع المقاصد می گوید: و کذاالقول فی تحریم حلیلت و لدالزنا علی الزانی و زوج بنت الزنا علی امهاالزانیه , فیه الاشکال
چهارـاگر مردی با زنی زنا کند و از آن پسری متولد و سپس مرد با آن زن ازدواج نماید و از آن فرزندانی به وجود بیایند , بچه ای که از زنا بوده پسر بزرگ زانی محسوب می شود؛ اگر زانی بمیرد قضای نمازهای این مرد به عهده کدامیک از فرزندان اوست و حبوه به کدامیک تعلق می گیرد؟ بنابر نظریه اول ولد الزنا پسر بزرگ است قضای نمازها بر عهده اوست و حبوه به او تعلق می گیرد ولی چون ولدالزناست از حبوه ارث نمی برد و چون به زانی ملحق می شود نمازهای فوت شده او را به عنوان پسر بزرگ قضا می کند. بنابر مشهور که نسب را ملغی می داند قضای نمازها بر او واجب نیست, چنانکه از حبوه نیز محروم است .


دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین ناشی از زنا و وطی به شبهه

پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی

اختصاصی از فی توو پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی


پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی

در این پست می توانید پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

 

احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی

 مبحث اول) احکام اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

گفتار اول: میزان لازم الاجرا بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

الف – اصل رضایی بودن اعمال حقوقی یک قاعده تکمیلی است.

1- مفهوم تکمیلی بودن

قاعده تکمیلی همچنان که از نام آن پیداست به معنای قاعده ای است که تنها در جهت تکمیل و تقسیم اراده یا اراده های دخیل در ایجاد یک عمل حقوقی از سوی قانونگذار وضع گردیده اند و به همین دلیل تراضی طرفین و حتی اراده یک طرفه در ایقاعات می تواند با آنها مخالفت ورزد و آنها را نادیده بگیرد.[1] در مقابل قواعد تکمیلی، قواعد امری قرار دارند که فلسفه وجودی آنها ایجاد نظم و انتظام در روابط حقوقی و الزام به رعایت مصالح فردی و اجتماعی است. بدیهی است وجود یا فقدان این دسته از قواعد و مقررات، در حیطه اراده ها نیست و بدلیل ریشه داشتن در نظم عمومی یا اخلاق حسنه، نمی تواند با مخالفت اراده یک طرفه یا دو طرفه اشخاص مواجه گردد پس تراضی برخلاف آن امکان پذیر نیست.[2]مفهوم قواعد تکمیلی وامری و تمایز میان این دو به خوبی در ماده 10 قانون مدنی ایران متجلی گردیده است زیرا آنجا که قانونگذار از اعتبار قراردادهای خصوصی سخن به میان می‌آورد، حتی مخالفت با قواعد تکمیلی را نیز می پذیرد اما در آن قسمت از ماده که اعتبار اینگونه قراردادهای خصوصی را مشروط به عدم مخالفت با قانون می‌سازد، قطعاً و قاعدتاً، قوانین امری را در نظر دارد.

با توجه به آنچه آمد، قوانین و قواعد تکمیلی اساساً نیازی به تصریح و اعلان ندارند بلکه خود بخود و بنفسه، جزیی از مفاد اعمال حقوقی مرتبط را تشکیل می دهند اما در عین حال، طرفین می توانند با تصمیم خویش، وجود این قواعد را نادیده بگیرند و آنچه را که خود می‌خواهند، جایگزین اراده تکمیلی قانونگذار کنند. به اعتقاد ما، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی نیز از لحاظ لازم الاجرا بودن با مفهوم قواعد تکمیلی انطباق دارد. نقطه مقابل این اصل، تشریفاتی بودن اعمال حقوقی است. به ویژه در جاهایی که ریشة آن را قانون تشکیل می دهد. در این حالت، تشریفاتی بودن را قطعاً باید در گروه قواعدامری جای داد و ریشه آن را در نظم عمومی دانست بنحوی که ارداه یک طرفه یا دو طرفه حق مخالفت با آن را نداشته و گریزی از آن نخواهد داشت.

2- تحلیل حقوقی تکمیلی بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

در حقوق اروپایی و بین المللی، مسئله تکمیلی بودن اصل رضایی بودن، در بسیاری از موارد در قوانین موضوعه و حداقل در دکترین حقوقی و در راستای استنباط از قواعد عمومی و اصول کلی، مورد پذیرش واقع شده است. دکترین حقوقی اروپا، با ارائه دیدگاهی نوین نسبت به اصل رضایی بودن، تکمیلی بودن این اصل را نتیجه می گیرد: مطابق تعریفی که عموماً ارائه می شود، عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق طرفین تشکیل می شود بدون آن که شیوه اعلام اراده، اهمیت چندانی داشته باشد، این اصل رابطة تنگاتنگی با اصل استقلال اراده داشته و طرفین علی الاصول آزادند تا محتوای روابط قراردادی خود را تعریف کنند و با اعتماد متقابلی که خود از اصل حسن نیت سرچشمه می گیرد، بنای قراردادی خویش را استوار نمایند.[3]

اما در راستای ارائه تعریفی دقیق تر از، رضایی بودن، می توانیم آن را به جای عدم وجود تشریفات، به آزادی در استفاده از تشریفات تعبیر کنیم. [4] بنابر آنچه گفته شد، با توسیع مفهومی اصل رضایی بودن، نتیجه می شود که رضایی بودن مانع از آن نیست که طرفین بتوانند برای انعقاد قرارداد خود، وجود مشکل شخصی را ضرور بدانند. مفهوم مخالف این نظریه آن است که من بعد، ریشه تشریفاتی بودن را باید صرفاً در قانون جستجو نمود. به عبارت دیگر، تشریفاتی بودن از جایی آغاز می شود که قانون شیوه های پذیرفته شده ای را برای ابراز اراده تعیین کند بدون آن که در کنار آن معادلی قرار دهد به نحوی که اگر این شیوه ها رعایت نگردند، ابراز اراده فاقد تأثیر حقوقی باشد.[5]

از آنچه گفته شد، دو نتیجه مهم اخذ می شود:

اول این که تشریفاتی بودن واقعی فقط در قالب قوانین موضوعة صریح امکان پذیر است و وضع برخی تشریفات از سوی متعاقدین در قراردادهایی که اصولاً رضایی هستند، این قراردادها را به قرارداد تشریفاتی تبدیل نمی کند بلکه ذات رضایی اینگونه قراردادها باز هم باقی و پایداراست.

دوم این که رضایی بودن، جزء قواعد آمره و وابسته به نظم عمومی نیست. بنابراین طرفین اختیار دارند که رضایی بودن را مطابق منافع اقتصادی خود به کار گیرند و برای انعقاد یک قرارداد قطعی، وجود شکل خاصی را پیش بینی نمایند و این امر به هیچ وجه مخالف رضایی بودن نیست زیرا معنای رضایی بودن، دقیقاً، احترام به خواست و اراده طرفین عقد است.[6]

مسئله تکمیلی بودن، اصل رضایی بودن با همان مفهومی که بدان اشاره گردید، در اصول حقوق متحدالشکل راجع به قراردادهای تجارت بین الملل و کنوانسیون بیع بین المللی کالای وین نیز صراحتاً مورد پذیرش قرار گرفته و با تحلیل هایی از سوی برخی حقوقدانان همراه شده است:

مواد 4-1 و 13-2 و 18-2 اصول حقوق متحدالشکل ، صراحتاً، مسئله تکمیلی و غیر آمره بودن اصل رضایی بودن را مورد اشاره قرار داده و به همین جهت به طرفین و دول اجازه و امکان روی آوردن به شکل و تشریفات را اعطا می کنند. ماده 13-2 در این رابطه اشعار می‌دارد: «هنگامی که طرفین در جریان مذاکرات لازم بدانند که انعقاد قرارداد به توافقی در خصوص برخی مسائل مربوط به ماهیت یا شکل مربوط شود، آن قرارداد تنها زمانی منعقد می گردد که طرفین به توافقی در این مسائل رسیده باشند.»

در تشریح این ماده آمده است:

«در رویة عملی تجاری و به طور خاص در معاملاتی که از پیچیدگی قابل توجهی برخوردار باشند، به طور متداول، پس از مذاکره طولانی مدت طرفین، سندی فاقد تشریفات موسوم به «توافق مقدماتی»، «موافقت نامه» یا «قولنامه» یا مشابه آن تنظیم می شود که حاوی توافقاتی است که تا آن زمان به دست آمده است و در عین حال قصد آنها را برای نگارش بعدی یک سند شکلی نشان می دهد.

در برخی موارد طرفین ملاحظه می کنند که قرارداد آنها پیش از این منعقد شده است و این سند شکلی تنها تأییدی است بر توافقی که قبلاً انجام شده است، با این وجود در صورتی که طرفین یا یکی از آنها، به روشنی اظهار دارد که آنها قصد نداشته اند تا پیش از نگارش سند شکلی، خود را مقید سازند، قراردادی وجود نخواهد داشت هر چند طرفین پیش از این بر تمامی جنبه های معاملاتی خود به توافق رسیده باشند.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است


دانلود با لینک مستقیم


پایان نامه رشته حقوق با موضوع احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی