ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده

اختصاصی از فی توو ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

181 صفحه

چکیده:

ازدواج موقت نهادی است که در فقه اسلامی به آن پرداخته شده و همچنین در قرآن کریم بدان اشاره گردیده که هدف اصلی آن کنترل غریزه جنسی در مسیر شرعی و صحیح بیان شده است و در مواقع عسرت و اضطرار پیشنهاد میگردد. قانون‌گذار ایران که به تاسی از فقه اسلامی به وضع قوانین می ­پردازد ازدواج موقت را به رسمیت شناخته است. در تحقیق حاضر که با عنوان ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده مصوّب 91 می‌باشد از روش توصیفی تحلیلی استفاده گردیده است و تمامی اهتمام خود را بر آن گذاشته که به بررسی جایگاه ازدواج موقت در ایران و به بررسی نقاط ضعف و قوت مواد قانونی مطرح شده بپردازد و در نهایت به این نتیجه دست یافتیم که قوانین مرتبط به ازدواج موقت بسیار ناقص و مبهم می باشد که نه تنها با این اوصاف به عنوان راه حلی که جامعه را از تباهی و فساد نجات دهد استفاده نمی شود بلکه با این اهمال کاری و اغماض قانونگذار محترم به مشکلات عدیده جامعه مشکلاتی از قبیل اختلاف در نسب، اختلاط درنسب، پایمال گردیدن حقوق زوجین و.. می افزاید و در نهایت این امر منجر به تباهی کانون خانواده و جامعه می گردد از این‌ رو  می‌بایست با صرف وقت و هزینه بیشتر در جهت مطالعه همه‌ی جوانب ازدواج موقت به وضع قوانین جامع و واضحی در زمینه شرایط شکلی و ماهوی و آثار این ازدواج و از همه مهمتر به ضمانت اجرای این موارد پرداخته شود. از سوی دیگر قانون جدید حمایت از خانواده با امعان نظر به این موضوع تغییراتی را تنها در زمینه ثبت ازدواج موقت ایجاد نموده که جای بسی امید می‌ باشد اما باز هم ناقص است و می توانست حداقل برای جلوگیری از مشکلات به تاسیس نهادی بیاندیشد که برای زوجین سند نکاحیه ای صادرنماید که قابلیت استناد در محاکم دادگستری را داشته باشد. در نهایت تا رسیدن به نقطه‌ای که بتوان در آن تمامی جوانب را مد نظر قرار داد راه زیادی باقی مانده است.

کلمات کلیدی :

ازدواج موقت ، آثار متعه ، ثبت نکاح موقت ، فرزند متعه ، قانون حمایت از خانواده

پایانامه بررسی حقوقی ، شرایط اعمال و ایرادات به ماده 630 قانون مجازات اسلامی

اختصاصی از فی توو پایانامه بررسی حقوقی ، شرایط اعمال و ایرادات به ماده 630 قانون مجازات اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

 

تعداد صفحه:108

فهرست و توضیحات:

بررسی حقوقی ، شرایط اعمال و ایرادات به ماده 630 قانون مجازات اسلامی

-بررسی حقوقی ماده 630 قانون مجازات اسلامی

در خصوص مبنا و فلسفه حکم ماده 630 ق.م.ا از منظر حقوقی، با توجه به وجود سابقه عرفی و اظهار نظر حقوقدانان در مورد مبنای آن، می‌توان نظرات ارائه شده توسط علمای حقوق را در این باب تشریح کرد.

برای رسیدن به هدف فوق، مقدمتاً باید گفت: اصولاً وقتی عناصر متشکله جرم (عنصر قانونی، مادی، معنوی و عناصر خاص) جمع باشد، جرم واقع شده و مجازات قابل اعمال است. اما این اصل کلی، همیشه صادق نیست. قانون مواردی را معین کرده که با وجود جمع عناصر تشکیل دهنده جرم، باز هم مرتکب قابل مجازات نیست. اوضاع و احوالی که سبب این امر می‌شود از لحاظ کیفیت و ماهیت بر چهار نوع است: 1- جهات مشروعیت، مثل دفاع مشروع، امر قانونی و... 2- عوامل رافع مسوولیت کیفری، مثل صغر، سفه و... 3- معاذیر قانونی معاف کننده و تخفیف دهنده 4- کیفیات مخففه قضایی

هرکدام از این عوامل مانع اعمال مجازات می‌شود و دارای تعاریف، موارد و شرایط و آثار خاص خود هستند. در این فصل ضمن توضیحی در خصوص موارد یاد شده به بررسی سه نظریه متفاوت در توجیه حکم ماده از منظر حقوقی، توسط حقوقدانان می‌پردازیم.

دانلود مقاله فرآیند تدوین، نوآوری‌ها و چارچوب کلی لایحه اصلاح قانون تجارت

اختصاصی از فی توو دانلود مقاله فرآیند تدوین، نوآوری‌ها و چارچوب کلی لایحه اصلاح قانون تجارت دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقدمه :
از ارکان اصلی توسعه و پیشرفت کشور، نهادهای پویا، به ویژه نهادهای حقوقی آن به شمار می‌آیند . در این راستا اهتمام بر اعتلای قوانین به عنوان عنصر اصلی نهاد حقوقی از اولویت‌ها است. شکوفایی اقتصاد ملی نیز به عنوان یک عرصه مهم نیازمند قوانینی است که در عین شفاف و جذاب ساختن محیط کسب و کار، با توجه به ویژگی‌های ملی و در تعامل با تحولات اقتصاد جهانی، با به نظم کشیدن روابط اقتصادی ، از حقوق فعالان این عرصه پشتیبانی کند. در بین قوانین اقتصادی بی‌تردید قانون تجارت بی‌همتا است، مجموعه‌ای که در گستره ای بسیط و در عین حال منسجم مقررات مختلفی از تعریف تاجر تا قراردادهای تجارتی، از اسناد تجارتی تا حقوق شرکتها و از ثبت تاجر تا تصفیه و ورشکستگی و حوزه‌های فراوان دیگر را به نظم می‌آورد ،از این رو چه از لحاظ گستردگی موضوع‌ها و چه از باب حساسیت آنها بی‌نظیر است، خوشبختانه با شناخت همین جوانب هیات وزیران در تاریخ 19/4/1381، تدوین لایحه اصلاح قانون تجارت را تصویب کرده است و نوسازی این قانون مهم که بیش از هفتاد سال از تصویب آن می‌گذرد را در دستور کار قرار داده است. این ضرورت از دغدغه‌های اصلی وزارت بازرگانی نیز بوده است و به همین دلیل از مدتها قبل در معاونت برنامه‌ریزی و امور اقتصادی این وزارت، گروهی از اهل علم و فن مشغول بررسی جوانب اصلاح قانون تجارت بودند. لذا هنگامی که مطابق مصوبه فوق، این مسئولیت به وزارت بازرگانی سپرده شد، سازو کار و فرآیند آن از پیش طراحی شده بود و پس از سه سال تلاش، پیش نویس لایحه اصلاح قانون تجارت تدوین و آماده ارایه به دولت شد.
تدوین این لایحه که امید می‌رود، مراحل تصویب آن نیز به شایستگی طی شود، یک رویداد تاریخی بی‌نظیر است. تردیدی نیست که تصویب این قانون، نظام و نشاطی نو به محیط تجاری می‌بخشد و گامی بلند برای رفع کاستی‌های فضای کسب و کار می‌باشد. مجموعه حاضر علاوه بر پیش‌نویس لایحه اصلاح قانون تجارت،خلاصه‌ای از فرایند و اصول تدوین پیش نویس، نوآوری‌ها و چارچوب‌ کلی آن در مقایسه با قانون تجارت موجود را شامل می‌شود.

2- فرآیند انجام کار
- به دنبال اصلاح مصوبه شماره 1925/ت25524هـ مورخ 31/2/1381، براساس مصوبه، شماره 17875/ت / 26761 هـ مورخ 19/4/1381 هیات وزیران]ضمیمه 1[، ماموریت بازنگری و تدوین پیش‌نویس لایحه اصلاح قانون تجارت به وزارت بازرگانی با همکاری وزارتخانه‌های امور اقتصادی و دارایی، دادگستری، صنایع و معادن و کار و امور اجتماعی محول شد.
- شورای راهبری که با پیش‌بینی و آگاهی قبلی با دعوت از برخی متخصصین امر در معاونت برنامه‌ریزی و امور اقتصادی وزارت بازرگانی تشکیل شده بود، هدایت امر را برعهده گرفت.
- پس از بررسیهای اولیه به دلیل اهمیت و حساسیت موضوع مقرر شد، فرآیند تدوین لایحه در قالب یک کار پژوهشی ـ مشاوره‌ای دنبال شود. لذا چهار طرح پژوهشی به شرح زیر ساماندهی شد:
1- کلیات (شامل تجار و تکالیف آنها ، قراردادهای تجارتی، گروه اقتصادی با منافع مشترک و ضمانت).
2- اسناد تجارتی (یک طرح پژوهشی در خصوص اسناد تجاری الکترونیکی نیز تعریف شد).
3- حقوق شرکتها.
4- بازسازی ورشکستگی.
- مجریان طرح‌های مزبور از اساتید حقوق تجارت دانشگاههای کشور انتخاب شدند.
- از دستگاههای اجرایی ذیربط و صاحب‌نظران نیز درخواست شد که رئوس اصلاحات مدنظرشان در زمینه قانون تجارت را ارایه کنند.
- مجریان ضمن دریافت نظرات مزبور، براساس مطالعه‌ای که انجام دادند، پیش‌نویس لایحه اصلاحی قانون تجارت که حدود 1100 ماده بوده را طی یک کار پژوهشی تنظیم نمودند.
- علاوه بر متخصصان شناخته شده و دستگاههای اجرایی، نظرخواهی در خصوص پیش‌نویس تنظیم شده مواد، در قالب یک فراخوان نصب پیش نویس مواد در سایت مستقلیبرای قانون تجارت و اعلام عمومی در نشریه‌ها) عمومی انجام پذیرفت.
- نتایج نظرخواهی از اشخاص حقیقی و حقوقی به شرح جدول زیر می‌باشد:

نتایج نظر خواهی در مورد قانون تجارت از اشخاص حقیقی و حقوقی

درخواست نظر دریافت نظر
اشخاص حقیقی 40 6
اشخاص حقوقی 64 52
جمع 104 58
- اولین پیش‌نویس لایحه در جلسه مورخ 18/3/1382 هیات دولت مطرح شد و هیات وزیران به دلیل گستردگی مواد و تخصصی بودن موضوع، کمیسیون ویژه‌ای با مسئولیت وزیر بازرگانی و عضویت امور اقتصادی و دارایی، صنایع و معادن، کار و امور اجتماعی، تعاون، دادگستری و معاون حقوقی و امور مجلس رییس جمهور و رییس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و نماینده قوه قضاییه را برای بررسی پیش‌نویس مواد قانون فوق تعیین کرد ]ضمیمه 2[.
- کمیسیون ویژه، کمیته‌ای کارشناسی مرکب از 19 نفر از نمایندگان دستگاههای اجرایی ذیربط و متخصصین در حقوق تجارت، اقتصاد، امور بانکی، امور شرکتها، امور مالی، و فعالیت‌های تجارتی با مسئولیت معاون برنامه‌ریزی و امور اقتصادی وزارت بازرگانی را مامور بررسی پیش‌ویس لایحه کرد.
- کمیته کارشناسی بازنگری و اصلاح قانون تجارت با تشکیل 189 جلسه پیش‌نویس یکایک مواد پیشنهادی را بررسی کرد. (شایان ذکر است در مواردی همچون اسناد تجاری الکترونیکی ، قراردادهای حمل و نقل و مجازتها و ... کمیته‌های فرعی نیز تشکیل شد)
- پیش نویس مواد تنظیم شده در کمیته کارشناسی، برای ویراستاری فنی و حقوقی به دو حقوقدان سپرده شد و گروهی منتخب از اعضای کمیته کارشناسی، ویرایش‌های انجام شده را بازبینی نموده و گزارش آندسته از نظرات ویراستارهایی که حاوی پیشنهاد برای تغییر محتوی مواد مصوب بودند را به کمیته کارشناسی ارایه می‌کردند. سرانجام با بررسی مواد ویرایش شده اخیر‌الذکر در کمیته کارشناسی، نسخه نهایی پیش نویس لایحه توسط کمیته کارشناسی تحویل کمیسیون ویژه شد.
- کمیسیون ویژه نیز با دریافت گزارش کمیته کارشناسی پس از بحث و بررسی در خصوص سه ماده‌ای که بر اساس بند 3 کمیته ویژه لایحه اصلاح و بازنگری قانون تجارت مورخ 30/6/1382 و 2 ماده که با پیشنهاد وزارت تعاون و صنایع و معادن تغییر یافت، پیش‌نویس لایحه را تایید کرد]ضمیمه 3[.
- فرآیند تدوین پیش‌نویس لایحه در شکل شماره (1) دیده می‌شود.

شکل (1): فرآیند تدوین پیش‌نویس لایحه قانون تجارت

3 ـ روش‌ها و اصول اجرای طرحهای پژوهشی
شورای بازنگری اصول را به عنوان راهکارهایی که در اجرای هر یک از چهار طرح باید مورد توجه قرار گیرد، تدوین نمود که مجریان طرحها موظف بودند علاوه بر شیوه‌هایی که متناسب با موضوع طرح انتخاب می کنند به اصول راهبردی مصوب وفادار باشند، خلاصه اصول عبارتند از :
1- لزوم جمع آوری کلیه اسناد و پیشینه طرحها .
2- انجام نیازسنجی مقدماتی به منظور آگاهی از نظرات و دیدگاههای اشخاص صاحبنظر و سازمانهای ذیربط.
3- ارزیابی طرح ها پس از تدوین از طریق ارایه آن به اشخاص صاحبنظرو سازمانهای ذیربط.
4- استفاده از زبان فارسی صحیح و روان و استفاده از شیوه قانون نویسی قابل درک برای عموم با هدف ایجاد یک فرهنگ جدید در حوزه حقوق تجارت .
5- استفاده منطقی از قانون تجارت فعلی به منظور حفظ ارتباط با قانون تجارت موجود در حد امکان .
6- توجه به باورها و عرفهای موجود در حوزه حقوق تجارت و تحولات در عرصه اقتصاد جهانی.
7- توجه به ارتباط قانون جدید با سایر قوانین مادر نظیر قانون مدنی ، قانون آیین دادرسی مدنی و ... به نحوی‌که در نقاط برخورد و اتصال، هماهنگی و انسجام لازم ایجاد شود.
8- تدوین قانون با آینده پژوهشی در اقتصاد و فضای نوین کسب و کار، به نحوی‌که حتی‌الامکان تغییرات آتی در سایر قوانین تجارتی و غیر تجارتی، به اعتبار و استحکام آن لطمه نزند .
9- اشاره صریح به قوانینی که نسخ می‌شوند و تعیین تکلیف قوانین متاثر از قانون جدید تجارت.
10- در نظرگرفتن عناوین مستقل برای هر یک از اجزای قانون تجارت مثل قانون چک، قانون سفته و... .
11- توجه به متون حقوقی رومی و ژرمنی و به طور خاص حقوق فرانسه به دلیل قرابت قانون تجارت فعلی با آن و توجه به متون مهم نظام کامن لو (Common Law) به لحاظ نوآوریهای آن در زمینه حقوق تجارت وقانون ورشکستگی ایالات متحده آمریکا(chapter11).
12- توجه به اسناد موجود در حقوق فراملی نظیر کنوانسیونها(ژنو و آنسیترال)، قراردادهای نمونه و نظایر آن برای تسهیل ارتباطات تجارتی بین المللی و استفاده از تجارب جهانی.

4 ـ طرحهای پژوهشی
4 ـ1ـ طرح کلیات: شامل تعریف تجار، فعالیتهای تجاری و ...
4 ـ1ـ1ـ نقد وضع موجود :
قانون تجارت ایران (مصوب 1311) که از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده، علیرغم گذشت مدت زمانی طولانی از تاریخ تصویب اولیه آن و دگرگونی در شرایط اقتصاد جهانی و اوضاع و احوال اجتماعی، با تحولات اجتماعی و تغییر روابط اقتصادی و تجارتی هماهنگی ندارد . این قانون که در حیطه خود قانون مادر محسوب می شود توان بهره‌برداری از فن‌آوریهای روز و نیز توان همگامی باشرایط اقتصادی امروز را ندارد و در مورد بسیاری از موضوعات تجارتی نظیر سرمایه‌گذاری خارجی، تجارت الکترونیکی،تجارت دریایی، مایه تجارتی، سرقفلی، بورس، بانکداری، بیمه و مالکیتهای صنعتی نارساست.
برخی نقائص و کاستیهای قانون تجارت در این بخش به شرح زیر می باشد:
- پراکندگی بندهای 10گانه ماده 2 قانون تجارت در خصوص اعمال تجارتی.
- عدم همخوانی بندهای ماده 3 قانون تجارت با یکدیگر.
- عدم بیان قواعد ناظر بر خرید و فروش تجارتی و ارجاع به قوانین دیگر.
- سکوت قانون تجارت در مورد اهلیت تاجر و شرایط عمومی اشتغال به تجارت.
- نارسایی از حیث معیار شناسایی تاجر و تعریف تاجر .
- تعارض آشکار در الزام تجار به داشتن دفاترچهارگانه با صورتحسابهای رایانه ای.
با توجه به مطالب فوق، بطور خلاصه قانون تجارت فعلی در این بخش، از حیث شیوه نگارش، تقسیم بندی مطالب و عناوین و محتوا در وضعیت مطلوبی قرار ندارد و باید مورد بازبینی و اصلاح قرار می‌گرفت.

4ـ 1ـ 2ـ حوزه کار ،قوانین و مقررات مرتبط
4 ـ1ـ 2ـ 1ـ حوزه کار :
حوزه‌های زیر از قانون تجارت برای اصلاح تحت بررسی قرار گرفتند :
باب یکم ـ از ماده 1 الی 5 ناظر به تجار و اعمال تجارتی.
باب دوم ـ از ماده 6 الی 19ناظر به دفاتر تجارتی و دفتر ثبت تجارتی.
باب چهارم ـ از ماده 576 الی 582 ناظر به اسم تجارتی.
باب ششم ـ از ماده 357 الی 376 ناظر به حق العمل کاری.
باب هشتم ـ از ماده 377 الی 394 ناظر به قرارداد حمل و نقل.
باب نهم ـ از ماده 395 الی 401 ناظر به قائم مقام و نمایندگان تجارتی.
باب دهم ـ از ماده 402 الی 411 ناظر بر ضمانت.

4ـ1ـ2ـ2ـ قوانین و مقررات مرتبط :
- قانون مدنی.
- قانون آیین دادرسی مدنی.
- قوانین مالیاتی.
- قانون دریایی.
- سایر قوانین ناظر به حمل و نقل، قانون راجع به دلالان 1317.
- قانون پولی و بانکی.
- لایحه قانونی اداره امور بانکها .
- قانون عملیات بانکی بدون ربا.
- قانون جلب و حمایت سرمایه‌های خارجی و آیین نامه اجرایی آن.
- قانون ثبت علائم تجارتی.
- مقررات و ضوابط ثبت شرکت‌ها و مالکیت‌های صنعتی در مناطق آزاد و... ـ

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  87  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

تحقیق در مورد خلاق

اختصاصی از فی توو تحقیق در مورد خلاق دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

 

تعداد صفحه:15

اخلاق چیست؟

ستایش مخصوص خدایی است که بنده اش را شبانه ازمسجدالحرام به مسجدالاقصی (برای معراج) سیر داد و رحمت پی درپی و درود بر کسی (حضرت محمد «ص») که نشانه های بزرگ پروردگارش را مشاهده نمود، و بر خاندان پاکیزه او که چراغهای هدایت هستند و نفرین و لعنت (خداوند) بر دشمنانشان باد که گمراهان و افراد پست هستند.

باری غرض از این مقدمه، بیان حقیقت اخلاق می باشد. پس می گوییم: هیچ خیری در عملی که بدون دانش و علم باشد نیست، همانطور که هیچ شرافتی در علم و باشد نیست، پس علم، عمل را می طلبد و در نتیجه از تکرار و ممارست بر آن دو، اخلاق به دست می آید.

پس اخلاق حسنه، نزد ما چیزی جز به فعلیت رسیدن مقتضای فطرت الهی در انسان نیست و این فعلیت حاصل نخواهد شد مگر بواسطه ممارست علم نافع و مداومت بر عمل صالح با هم و اما یکی از آنها بدون دیگری خیر.

بنابراین حقیقت اخلاق همانا نتیجه رجوع انسان به فطرت توحیدی خود می باشد. پس در واقع فطرت، سرچشمه اخلاق است و لذا خداوند متعال ما را در آیه شریفه به توجه نمودن به آن امر فرموده است که: پس مواجه کن روی خود (قلبت) را به دین، در حالی که استقامت داری، تا قلب تو فقط به دین متوجه شود و خدای متعال با بیان خود که: (دین) فطرت خدایی است که همه مردم بر آن خلق شده اند، پرده از معنای دینی که به آن امر شده ایم برداشته است.

و مرا از دین طینتی است که خمیره خلقت انسان بر آن استوار شده است (که در صدر آیه شریفه بدان اشاره شده) نه فقط ظاهر شریعت، گرچه آن ظاهر نیز مطابق با این فطرت است بلکه آن چیزی جز توحید و معرفت حق تعالی نیست، همچنان که این مطلب از گفتار حضرت صادق علیه السلام در ذیل فرمایش خداوند عزوجل استفاده می شود که: فطرت خدایی که مردم را بر آن خلق کرد حضرت فرمودند: آنان را بر  فطرت توحید خلق کرد. همچنان که این مطلب از فرمایش امام باقر علیه السلام در جواب سؤال زراره از ایشان استفاده می شود که گفت: از حضرتش از معنای کلام پروردگار که می فرماید: (آنان برای خدا استقامت دارند و شریکی برای او قرار نمی دهند) و از حنفیه (مستقیم بودن) سؤال کردم پس فرمودند: خداوند متعال آنان را بر پایه معرفت خود خلق نمود.

برای همین جهت است که خداوند متعال در پی آیه شریفه فرمود: تبدیل و تغییری در خلق خدا نیست، سپس آن را به فرمایش خود تأکید نمود که: آن (فطرت) دین استوار و مستقیمی است و به جهت اینکه عده ای از مردم به سبب جهل و و نادانی دین را به غیر آنچه که ما تفسیر نمودیم توجیه می کنند خداوند در پایان آیه شریفه فرمود: ولکن اکثر مردم جاهل هستند.

و اما اینکه بدست آمدن اخلاق حقیقی منحصر در رجوع به فطرت می باشد، از این جهت است شخصی که در حجابهای دلبستگی مادی از عالم طبیعت قرار گرفته قلبش را بازنماید و آن پرده ها به وسیله علم و عمل از او برداشته شود و به فطرتی که از عالم نور است رجوع نماید. عادتاً نمی تواند عملی مخالف با فطرت توحیدی خود انجام دهد و برای او چیزی جز متصف شدن به اخلاق الهی نمی باشد.

و این همان چیزی است که از کلام حضرت صادق علیه السلام اراده شده است آنگاه که فرمودند: همانا خداوند متعال پیغمبرش صلی الله علیه و آله را به مکارم اخلاق اختصاص داد، پس خود را بیازمایید، اگر آن (نوع اخلاق) در شما بود پس خدای متعال را سپاسگزار شوید و نیز آنچه که در کلام حضرت موسی بن جعفر علیه السلام است که می فرماید: خداوند متعال رسولان خود را به مکارم اخلاق اختصاص داده است، پس خود را با داشتن و نداشتن آن بیازمایید. و همچنین در حدیث معروف آمده است که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید: مبعوث شدم تا اخلاق ستوده را به اتمام برسانم، و در حدیث دیگری نیز فرمودند: بر شما لازم است که به مکارم اخلاق متخلق شوید زیرا پروردگارم مرا به آن برانگیخت.

دانلود مقاله مطالعه تطبیقی ماده 338 قانون مدنی

اختصاصی از فی توو دانلود مقاله مطالعه تطبیقی ماده 338 قانون مدنی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقدمه
در دو دهه اخیر فروش برخی از حقوق در جامعه رواج یافت و مصادیق آن همچنان رو به افزایش است. فروش سرقفلی از دیرباز میان مردم رواج داشت و اکنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستیم. مردم اوراق مذکور را که مبین اولویت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به یکدیگر میفروشند و از این رهگذر سود میبرند.
خرید و فروش انرژی برق رایج است، شهرداری به سازندگان بلندمرتبهها تراکم میفروشد، سازندگان مجتمعهای مسکونی قبل از پیاده کردن نقشه آن در عرصه زمین، واحدهای آن را پیشفروش مینمایند. جوانی از فرط فقر کلیه خود را میفروشد. جالب است که مردم لفظ فروش را برای تمام موارد فوق به کار میبرند. درحالی که فروش بر چیزهایی اطلاق میشود که ماده 338 قانون مدنی ایران به واسطه محصور بودن در حصار تملیک عین ورود آنها را به قلمرو بیع ممنوع کرده است.
کثرت استعمال لفظ فروش برای حقوق مالی سبب گردید تا نگارنده، نظامهای مختلفی را مطالعه نموده و بررسی عمیقی دراین زمینه انجام دهد تا طرز تفکر ملل مختلف دراین مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.
بیع در قانون مدنی ایران قواعد عامی دارد که بر مبادله اموال منقول و غیرمنقول هر دو حاکم است. قواعد بیع از ماده 338 به بعد به صورت کلی مشخص گردیده و بر بیع تمام انواع مال (عین) منقول و غیرمنقول اعمال میشود. قانون ثبت نیز مقرراتی برای معاملات غیرمنقول مقررداشته که علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدنی، در انتقال املاک و مستغلات هم لازمالرعایه است.
انتقال اموال (اموال غیرمنقول) درغالب کشورها قواعد خاص دارد و تشریفات مخصوصی را برای انتقال الزام مینماید. به همین دلیل مقررات بیع کالا را از بیع املاک و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا که بحث بیع مطرح است مقصود بیع کالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث میشود.
درآمریکا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code برای پارهای معاملات مقررگردید که در قسمت دوم آن Article2 میپردازد.
در انگلیسی قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بیع کالا حاکم است.
قانون تعهدات سوئیس، فصل دوم آن از ماده 187 به بیع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده 216 به بعد قواعدی را به بیع اموال غیرمنقول به طور جداگانه تخصیص دادهاست.
کنوانسیون 1980 وین تحت عنوان Convention for International Goods به بیع بینالمللی کالا میپردازد. این کنوانسیون توسط کمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل متحد تهیه و نمایندگان 62 کشور و سازمانهای بینالمللی در تنظیم آن شرکت جستند.
همانطور که نام آن دلالت میکند، بر قرارداد فروشی اعمال میگردد که محل فعالیت تجاری طرفین عقد در کشورهای متفاوتی قراردارد.
مطالب این تحقیق در شش گفتار ارائه میشود :
گفتار یکم را به تعریف بیع اختصاص داده سپس به تملیک میپردازم (گفتار دوم).

در گفتار سوم مبیع را مورد بحث قرارداده و در راستای آن به مبیع قرارگرفتن تولیدات و اعضای بدن اشاره میکنیم (گفتار چهارم). به مشکلات خاص کامن لا در زمینه حقوق عینی و تبعی غیرمنقول در گفتار پنجم پرداخته میشود و نهایتاً پیرامون بیع حقوق در برخی از نظامها مطالبی نقل میشود (گفتار ششم) خلاصه و نتایج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهید فرمود.
گفتار یکم – تعریف بیع
1- قانون مدنی در ماده 338 بیع را اینگونه تعریف میکند. » … تملیک عین بعوض معلوم« . این تعریف از فقه امامیه اقتباس گردید. صاحب جواهر تعریف بیع را نتیجة استعمال الفاظی میداند که بر نقل ملک از مالک به دیگری بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالکرامه براین تعریف عبارت «بروجه تراضی« را اضافه کرد ».. انتقال عین مملوکه از شخصی به دیگری بعوض معلوم بر وجه تراضی است«.
2- شیخ انصاری در مکاسب لفظ بیع را به نقل از کتاب مصباحالمنیر مبادله مال به مال ذکر کردهاست و معوض را به عین اختصاس میدهد تا بدینطریق منفعت را از تعریف بیع کنارگذارد. مقصود او از این تعریف بیع اعیان است نه منافع و با تمسک به تبادر استعمال لفظ بیع را در معنای مبادله مال به مال حقیقت به شمار میآورد. بنابراین تعریف، معاوضه منفعت بیع نیست و نتیجه میگیرد که منافع نمیتواند مبیع قرارگیرد، ولی نسبت به عوض« ثمن« عقیده دارد که میتواند منفعت هم باشد. مشروط براینکه عوض و معوض درنظر متبایعین معلوم و معین باشد. براین منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولایت را از تعریف بیع خارج میکند.
3- شیخ موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه حاشیه بر مکاسب نظر شیخ انصاری را تحلیل میکند و میفرماید به موجب تعریف بیع که مبادله مال به مال است، مال در ملکیت بایع با مال در ملکیت مشتری مبادله میشود.
به عبارت دیگر موضوع این مبادله مملوک (مال) است و این همان چیزی است که در عالم خارج میان مردم متداول است. همچنین است نظر آیتاللهالعظمی روحالله موسوی الخمینی.
4- بیع به مجموع اعمالی گفتهمیشود که از بایع و مشتری به منظور مبادله سرمیزند و در حقوق به معنی عقدی است میان دوطرف به نام بایع و مشتری که به موجب آن بایع دربرابر عوض معین (تأدیه ثمن مانند مبلغ معینی پول یا تعهد به تأدیه آن) مالکیت خود برعین را به مشتری منتقل مینماید و عین را به تصرف او میدهد.
5- بیع و معامله گاهی مترادف هم بهکار میرود. کامنلا تعریف مستقلی برای معامله Transaction ندارد ولی برای بیع Contract for sale تعریف جداگانهای دارد. دراین تعریف، بیع انتقال مالکیت از بایع به مشتری در برابر ثمن است و کالایی مبادله میشود که فیالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده 106-2 قانون متحد تجارت آمریکا UCC). بین کالای موجود و کالایی که بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از این تعریف برمیآید که بیع کالای موجود به محض انعقاد، اجرا میگردد و به همین دلیل آن را بیع حال Present sale هم نامیدهاند. عقد بیع میتواند به شکل قرارداد موافقت بر بیع کالا در آینده هم باشد، و آن عقدی است که به موجب آن بایع موافقت مینماید که مالکیت او بر کالا در برابر ثمن در زمان معین در آینده به مشتری منتقل شود. نتیجتاً در زمان انتقال مالکیت کالا به خریدار، بیع Sale محقق میگردد، و آن را Contract for sale مینامند. تحقق بیع مشروط به شروطی است که در آینده محقق میگردد. اصطلاح صحیح آن Executory Sale است. این عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم نامیدهاند. به لحاظ تحلیلی این بیع یک قرارداد است.
پیش از حلول اجل یا تحقق شرط حقی برای مشتری از قبیل مالکیت بر کالا و تصرف بهوجود نمیآید. مشتری میتواند درصورت نقض این قرارداد، خسارت مطالبه کند.مادامیکه مالکیت بایع بافی است اختیار کالا با بایع است درصورت نقض، فقط مسؤولیت نقض قرارداد بااو است و این تنها حقی است که برای مشتری ایجاد میگردد.
6- قانون 1930بیع کالا در نظام حقوقی هند نیز تعریف مشابهی دارد.
» بیع کالا عقدی است که به موجب آن بایع مالکیت مبیع را در برابر ثمن به مشتری منتقل میکند، یا موافقت مینماید که بعداً به مشتری منتقل شود«.
با ملاحظه تعاریف فوق نقل ملکیت دربرابر ثمن وجه مشترک همه آنها است. پس مقصود از بیع انتقال مالکیت از بایع به مشتری است. همچنین است انتقال مالکیت ثمن از مشتری به بایع.
مالکیت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از این تعاریف برمیآید که مبادله سلطنت بایع بر مبیع و سلطنت مشتری بر ثمن موضوع بیع است. براین تعریف ایراد شدهاست که جامع و مانع نیست. چراکه در ارث به مجرد فوت مورث، مالکیت یا سلطنت بر ترکه بهطور متزلزل به وارث منتقل میشود و پس از اخراج دین و وصیت از ترکه، مالکیت مستقر میگردد. دراین تملیک وراث بهجای مورث بر مال سلطه مییابند. لذا تغییر سلطه از مالک به وارث را نمیتوان بیع نامید.
7- فقه عامه پس از نقل معنی لغوی بیع » مقابله متاعی با متاع دیگر« به تعریف تملیک مال به مال میپردازد به شرح زیر:
الف- حنفیه- بیع به دو معنی است، عام و خاص. بیع به معنی خاص مبادله عین است به نقد یعنی طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بیع به طور مطلق بهکار رود، مقصود این معنیست. نوع دیگر بیع به طور عام است و آن دوازده قسم است.
ب- مالکیه- بیع در نظر فقها دو تعریف دارد، یک نوع برای تمام افراد بیع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعریف دوم برای نوع دیگر که عرفاً بیع مطلق یعنی مبادله عین به نقد مثل طلا و نقره (به وزن یا به شمارش) میباشد.
ج- حنابله- معنی شرعی بیع مبادله مال به مال است و همچنین مبادله منافع مباح به منافع مباح دیگر بجز قرض و ربا بیع محسوب میشود، حتی اگر آن مال دین در ذمه باشد.
د- شافعیه- بیع مبادله مال به مال به طریق مخصوص است. مقصود ایناست که هریک از متعاقدین عوضی به دیگری میدهد. از این تعریف هبه غیرمعوض و نکاح که معامله مال به غیرمال است خارج میگردد.
8- قانون مدنی مصر متأثر از فقه عامه در ماده 418 بیع را اینگونه تعریف میکند: » عقدی است که به موجب آن بایع ملتزم میشود که مالکیت خود بر شئی یا حق مالی را در مقابل ثمن نقد به مشتری منتقل کند.«
تعریف مذکور با تعریف بیع مطلق در مذاهب حنفیه و مالکیه همسو است، بااین تفاوت که قواعد بیع به حقوق مالی »فراتراز عین« تسری یافتهاست. بیع حقوق مثل مالکیت معنوی از قبیل حق تألیف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح میسازد. وجه ممیز این تعریف آن است که ثمن زا نقد قرار دادهاست و این در حالی است که بعضی از فرق عامه همانند فقهای امامیه ثمن از جنس غیرنقد را هم جایز دانستهاند.
9- درقاره اروپا Continental Law
الف) فرانسه- ماده 1582 قانون مدنی بیع را عقدی میداند که به موجب آن یک طرف خود را ملزم مینماید که چیزی را تسلیم دارد و طرف دیگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد میگردد. بیع با سند تأییدشده یا با امضای اشخاص خصوصی منعقد میگردد. به محض حصول تراضی، مشتری به حکم قانو مالک مبیع میشود، حتی اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده 1583 ق م ف). تمام اشیای مادی که قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نکردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث میتواند مبیع باشد.
ب) آلمان- ماده 443 قانون مدنی آلمان بیع را عقدی میداند که به موجب آن بایع ملتزم به تسلیم شیئیو انتقال مالکیت به مشتری است. همچنین در فروش حق، بایع ملتزم است آن حق را به مشتری منتقل کند. اگر به واسطه آن حق، مشتری استحقاق تصرف بر شیئی را بهدست آورد بایع ملتزم به تسلیم شیئی میباشد. مشتری ملزم است ثمن مورد توافق را به بایع تسلیم دارد و شیئی مورد معامله را قبض نماید.
ج) سوئیس- ماده 184 قانون تعهدات بیع را عقدی میداند که به موجب آن بایع ملزم به تسلیم مبیع به مشتری و نقل مالکیت آن به وی، درمقابل قیمتی که خریدار متعهد به پرداخت آن میشود، میگردد. جزدرصورت وجود عرف یا توافق مخالف طرفین، بایع و مشتری ملزماند بهطور همزمان تعهدات خود را انجام دهند. ثمن معامله به اندازه کافی معلوم خواهدبود. اگرباتوجه به مقتضیات، قابل تعیین باشد.
با ملاحظه موضوع بیع در ماده 178 هرمالی بجز زمین میتواند مبیع باشد و اشیای جداشدنی از اموال غیرمنقول از قبیل میوهها ومصالح بنایی پس از تخریت یا استخراج سنگ معدن بیع مال منقول محسوب میشوند مشروط براینکه بعداز جداشدن از مال غیرمنقول مورد معامله قرارگیرند.
باوجود ایراد ذکرشده در بند (6)، نقل ملکیت و ثمن به مشتری و بایع، جوهره عقد بیع است، بنابراین تملیک، قصد انشاء ایجاب کنندهای است که میخواهد مالی را از خود به دیگری منتقل کند.
تعاریف نظامهای مورد اشاره با تعریف حقوقی بیع در قانون مدنی ایران منطبق نیست بلکه از نقطه نظر تحلیل حقوقی تعهد بر بیع است » مانند تعریف مذکور در ماده 1582 ق.م فرانسه« و با یک نگرش دیگر دلالت تعاریف مذکور در نظامهای مزبور دلالت تضمینی بر بیع است. زیرا التزام به تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن به عنوان یکی از آثار بیع جزیی از معنی مطابقی لفظ بیع است و سایر اجزا و آثار آن را شامل نمیگردد.
چنانچه در تعاریف منصوص در نظامهای حقوقی اروپای صراحتاً مورد تصریح واقع نمیشد ترتب سایر آثار بیع بر مبادلات فیمابین افرادی که تحت نظامهای مزبور خرید و فروش میکنند با اشکال مواجه میبود، مانند ضمان درک مبیع و ثمن برای بایع و مشتری. به همین دلیل است که قانونگزار فرانسوی به منظور احتراز از چنین مشکلی ناچار از بیان این نکته شده که پس از حصول تراضی مشتری مالک مبیع میشود حتی اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن صورت نگرفتهباشد، در حالی که با تعریفی مشابه تعریف امامیه عقد بیع به نفس حصول توافق، آثار خود را از جمله مالکیت مشتری بر ثمن ایجاد میکند. ازنظر منطق حقوقی تعریف بیع در فقه امامیه از بیع با معنای مطابقی آن بسیار سازگارتراست. زیرا آنچه که علیالاصول در وحله اول منشاء ایجاد رابطه حقوقی میگردد، توافق دو اراده در انتقال مالکیت در شیء واحد است.
چنانچه چنین توافقی حاصل گردد رابطه اعتباری بایع بر مبیع تبدیل به رابطه معنوی مشتری بر مبیع میگردد.
با هر وسیله ممکن باید شرایط لازم برای تحقق این رابطه اعتباری در عالم خارج فراهم گردد. البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که قانونگزاران اروپایی شاید نظر بر انطباق عالم اعتبار با عالم واقع داشتهاند. درنتیجه در تعریف بیع به ثمره عملی ناشی از توافق اعتباری عنایت داشته، تا مواردی را جزو مصادیق بیع برشمارند که فیالواقع تحقق یافته و صورت خارجی پیدا کردهاند.
گفتار دوم : آیا تملیک بصرف انشاء عقد صورت میگیرد یا اقدام دیگری لازم است ؟
الف- براساس نص قانون مدنی ایران (بند1 ماده 362) مهمترین اثر از آثار عقد بیعی که صحیحاً واقع شدهباشد، این است که به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میشود. مشروط براینکه مبیع عین معین باشد. ولی اگر مبیع کلی باشد انتقال ملکیت با تسلیم یا جداکردن مصداق از کلی صورت میپذیرد.
صاحب منیهالطالب در تحلیل بیع میگوید که بیع نفس تملیک به عوض در ظرف حصول قبول است و همچنین است دلالت صیغه بر تملیک در مذاهب عامه.
ب- در نظامهای حقوقی زیر تسلیم مبیع یا شرایط دیگر موجب انتقال ملکیت است نه صیغه عقد به تنهایی :
1ـ سوئیس :
طی ماده 184 قانون تعهدات سوئیس بایع تعهد میکند درمقابل تعهد مشتری به پرداخت ثمن، مبیع را به او منتقل و تسلیم نماید. چنانچه مال در مزایده خریداری شود، برنده مزایده مال منقول از تاریخ مزایده مالک شناختهمیشود. لیکن درمورد اموال غیرمنقول مالکیت فقط با ثبت در دفتر ثبت املاک منتقل میگردد (ماده 235 قانون تعهدات).
2ـ آلمان :
ماده 433 قانون مدنی آلمان وظایف اساسی بایع و مشتری را به شرح زیر مقرر میدارد :
- بایع به موجب عقد ملزم به تسلیم مبیع و انتقال مالکیت به مشتری است.همچنین در بیع حقوق بایع ملزم به انتقال آن حق به مشتری است، اگر انتفاع از حق مذکور ملازمه با تسلیم شیء داشتهباشد، بایع ملزم به تسلیم آن شیء نیز هست. در انتقال مالکیت زمین لازماست که حقوق متعلق بر زمین و انتقال آن در صورتی که در قوانین برخلاف آن مقرر نشدهباشد در دفتر ثبت املاک ثبت شود (ماده 873 قانون مدنی) تحصیل مالکیت و ازدست دادن آن در اموال منقول ملازمه با تسلیم مبیع توسط بایع به طرف دیگر دارد و تراضی طرفین در این زمینه ضروری است. اگر مال پیشاپیش در تصرف طرفی باشد که درصدد بهدست آوردن مالکیت است، صرف توان طرفین بر انتقال مالکیت کفایت میکند (ماده 929 قانون مدنی آلمان) .
3ـ آمریکا :
ماده 401- 2 قانون متحد تجارت مقرر میدارد :
قواعد هریک از بندهای این ماده نسبت به حقوق، تعهدات و خسارات هریک از بایع و مشتری و سایر خریداران یا شخص ثالث بدون درنظرگرفتن مالکیت کالا قابل اعمال است بجز مواردی که مقررهای دلالت بر مالکیت دارد. تا آن حد که در شمول مقررههای این بخش از قانون نباشد و مالکیت موضوعیت و اهمیت پیدا کند، قواعد زیر جاری میگردد:
1- در قرارداد توافق بر فروش، مالکیت کالا را پیش از تعیین کالا برای این قرارداد نمیتوان منتقل کرد (501-2). مگراینکه صراحتاً برخلاف آن توافق شدهباشد. بایع با تعیین و تخصیص کالا، مالکیت محدودشده توسط این قانون را تحصیل میکند. هرگونه حبس یا شرط تحفظ مالکیت بر کالای حمل شده یا تسلیم شده، درواقع محدود به حق وثیقه یا مفاد شرط میباشد. مشروط براینکه مقرره این ماده و مقررههای ماده مربوط به معاملات با حق وثیقه (ماده 9) جاری گردد، مالکیت بایع به هرطریق و با هر شرایطی بر طبق توافق صریح طرفین منتقل میشود.
2- باوجود شرط تحفظ حق وثیقه و حتی باوجود شرط تسلیم سند مالکیت درزمان و مکان دیگر، مالکیت درزمان و مکانی که بایع عملاً با تسلیم کالا تعهد خود را انجام میدهد، به مشتری منتقل میشود. مخصوصاً اگر حق وثیقه در بارنامه دریایی ارسال کالا، شرط شدهباشد:
الف) اگر قرارداد بایع را مجاز یا مکلف به ارسال کالا برای مشتری کرده ولی او را مکلف به تسلیم در مقصد ننمودهباشد، مالکیت درزمان و مکان حمل به مشتری منتقل میشود، ولی
ب) اگر تحویل در مقصد تکلیف قراردادی باشد، با تسلیم کالا در آن محل مالکیت منتقل میشود.
3- بجز مواردی که توافق صریح وجوددارد، هرگاه میبایست تسلیم بدون جابجایی کالا صورت گیرد :
الف) اگر بایع میبایستی مدرک مالکیت را تسلیم دارد، مالکیت در زمان و مکان تسلیم مدرک به مشتری منتقل میشود.
ب) اگر کالا درزمان انعقاد عقد پیشاپیش معلوم شده و بنانبوده مدرکی تسلیم شود، مالکیت درزمان و مکان انعقاد قرارداد توافق برفروش منتقل میگردد.
4- امتناع و خودداری مشتری از قبض و نگهداری کالا، چه موجه باشد چه نباشد، یا باوجود پس گرفتن قبول بطور موجه، مالکیت را به بایع برمیگرداند. بازگشت مالکیت به بایع به موجب قانون است نه به موجب عقد بیع.
باتوجه به ماده فوق تملیک گاه با تسلیم کالا، گاه با تسلیم سند مالکیت و گاه به حکم قانون صورت میگیرد.
4- انگلیس :
درقانون بیع کالا 1979 انگلیس، مقصود از بیع به طور عام انتقال مالکیت از بایع به مشتری است. لیکن زمان انتقال مالکیت به خریدار کاملاً به قصد طرفین بستگی دارد.گاهی اتفاق میافتد که طرفین دراین خصوص قصد مشخصی ندارند در این حالت در قانون امارههایی وضع نمودهاند که به جای اراده طرفین اعمال میگردد، مگراینکه از قرارداد قصد مخالف اماره مذکور استنتاج گردد.
بدین منظور در قسمت 18 قانون، پنج قاعده به وجود آوردهاند که هرکدام بهعنوان اماره قانونی برمورد خاص منطبق است، محلهای جریان امارات فوق عبارتنداز : بیع کالای ویژه، تسلیم به شرط تایید، تسلیم به شرط خرید یا پس فرستادن کالا، بیع کالای معین نشده، انتقال سهمالشرکه تقسیم نشده در کالای فله در این خصوص لازماست شرط حفظ حق بایع دایر بر تصرف در کالا در بخش 19 قانون 1979 مورد توجه قرارگیرد.
5- مصر :
بهطور کلی عقد بیع ناقل ملکیت است ولی از تعریف ماده 481 قانون مدنی برمیآید که بیع التزامی را برعهده بایع میگذارد تا مبیع را به تملیک مشتری درآورد. در ماده 430 همان قانون آمدهاست که،هرگاه ثمن موجل باشد بایع مجاز است شرط نماید که انتقال مالکیت به مشتری موکول به استیفای کامل تمام ثمن باشد. حتی اگر تسلیم مبیع پیشاپیش صورت گرفتهباشد. بنابراین اراده اشخاص در انتقال مالکیت مؤثر است.
هرگاه ثمن اقساطی باشد، متعاقدین مجاز هستند به تراضی بخشی از مبیع را نزد بایع باقیگذارند. درصورت عدم تأدیه تمام اقساط به طورکامل، آن بخش از مبیع به عنوان عوض برای فسخ قرارداد به بایع داده شود.
در بیع منقول مالکیت همزمان با اجرای عقد منتقل میشود و به استناد ماده 204 قانون مدنی، مالکیت درمورد زمین (عقار) جزبه ثبت در دفتر ثبت املاک منتقل نمیشود.
گفتار سوم – مبیع :
مقدمه :
پیش از آنکه به این موضوع بپردازیم لازم است مصادیق و انواع مال را بشناسیم. فقه امامیه مال را به پنج قسم تقسیم نمود.
1ـ عین : عبارت از اشیای مادی دارای وجود فیزیکی ملموس و خارجی است، مثل خانه، ماشین، کتاب، تلفن.
2ـ منفعت : نفعی است که از عین حاصل میگردد و خود عین پس از انتفاع باقی میماند مثل بهرهای که مستأجر از مورد اجاره میبرد، منفعت جدا از عین قابل تملیک به دیگری است.

3ـ انتفاع : نوعی منفعت غیرمادی است که قابل تملیک به دیگری نیست، بلکه منتقلالیه یا ذینفع فقط حق بهرهبرداری دارد یعنی اباحه انتفاع. مثل عاریه، مستعیر میتواند درحدود اذن از مال مورد عاریه بهرهبرداری کند ولی مالک نفع آن نمیباشد. مانند عاریه گرفتن ماشین برای رساندن بیمار به درمانگاه یا استفاده از آن در مراسم عروسی.
4ـ حق : مثل حق شفعه، حق خیار، حق تحجیر که قابلیت تبدیل به ارزش اقتصادی دارد، صاحب حق مالک آن است.
5ـ ذمه یا دین : تعهدی که بر ذمه متعهد به نفع دیگری قرارمیگیرد، از حیث انتساب به بستانکار طلب و انتساب به بدهکار دین نامیده میشود. مانند مهریه زوجه پیش از مطالبه و وصول، دین است بر عهده زوج.
با توجه به مقدمه فوق مبیع را در نظامهای مختلف بررسی مینماییم.
عین :
نظامهای مختلف حقوقی در مبیع شناختن عین اتفاق نظر دارند.
ماده 338 قانون مدنی ایران واژه عین را در تعریف مبیع قید نموده و مبیع را منحصر به آن نمودهاست. انتقال هرنوع مال دیگر را که خارج از طبقه عین باشد، بیع نمیداند. از آن جمله است فروش منافع که در قالب تملیک منفعت (عقداجاره) مطرح میشود.
با اندک توجه به روابط و دادوستد مردم در جامعه فعلی، درمییابیم که فروش سرقفلی، حق تألیف، حق اختراع و نظایر آن مصطلح است ولی از قانون مدنی به دلیل حصر مبیع به عین نمیتوانیم اینگونه انتقال را بیع بنامیم. این در حالی است که جامعه گرایش به بیع شناختن آن دارد. نفس این قبیل روابط در چارچوب ماده 10 قانون مدنی تحت عنوان قراردادهای خصوصی معتبر و لازمالاتباع است. عین در حقوق ایران انواع مختلف دارد (ماده 350 قانون مدنی).
الف- عین معین یا شخصی :
منظور از آن مالی است قابل لمس، قابل اشاره که در حین عقد موجوداست و به آن عین شخصی و خارجی نیز گفتهاند. در کامنلا به آن «Identified goods» یا Personal chattels نیز اطلاق شدهاست و به کالایی گفتهمیشود که اختصاصاً برای ایفای تعهد در عقد بیع تعیین گردیده و درزمان انعقاد عقد موجوداست. در حقوق انگلیس علاوه بر قابل لمس و قابل اشارهبودن عین منقول به قابل رویت بودن نیز تحت عنوان عین شخصی اشاره شدهاست. مصادیق آن را حیوانات، اسباب و اثاثیه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچیز دیگری که بتوان به آسانی آن را از جایی به جایی دیگر نقل نمود، برشمردهاست.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله 34   صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید