لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه14
استصناع
(سفارش ساخت کالا)
سید محمود هاشمى
استنصاع چیست؟
استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع براى ساختن شیىء معین مانند تخت یا در براى شخص پیشنهاد دهنده است.
دراین توافقنامه،هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن برعهده سازنده است، و اگرمواد از شخص پیشنهاد دهنده باشد، دراین صورت توافق مزبور، نوعى اجاره است و اگر چیزى را که پیشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزدسازنده موجود است، دراین صورت توافق مزبور نوعى خرید وفروش خواهد بود. این سخن بدان معنا است که استصناع به لحاظ ماده، مانند خرید و فروش و به لحاظ کارى که باید انجام گیرد، مانند اجاره است و از همین روصحت این عقد و کیفیت اجراى آن مورد بحث قرار گرفته است.
اکثر مذاهب چهارگانه اهل سنت برصحت استصناع اتفاق نظر دارند، اما با این حال، سخنان ایشان دراین باب بسیار متفاوت است. بیشتر ایشان، استصناع را ازباب بیع سکلکم به شمار آورده اند. حنفى ها راى درست تر را آن مى دانند که استصناع، نوعى بیع معدوم است که برخلاف قاعده و از باب اینکه عامه مردم آن را پذیرفته اندیا از باب استحسان،حکم به صحت آن شده است.
آنان که استصناع را از باب بیع سلم دانسته اند، همه شروط بیع سلم از جمله پرداخت تمام ثمن درمجلس عقد و لازم بودن عقد را در استصناع نیز شرط مى دانند، اما آنان که استصناع را از باب بیع معدوم شمرده اند، آن را مشروط به هیچ یک ازاین شروط ندانسته و عقد آن را نیز عقد غیر لازم مى دانند. براین راى، هرگاه سازنده، کالا را ساخت، سفارش دهنده، در گرفتن یا نگرفتن آن و فسخ عقد، خیاردارد زیرا او چیزى را خریده که آن را ندیده بود، بنابر این خیاررویت را خواهد داشت.((1))
آراء فقهاى شیعه در باب استصناع
ظاهر سخن شیخ طوسى در کتاب خلاف باب سلم ، بطلان عقد استصناع نزد فقهاى شیعه است، وى مى گوید:
استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبى و رویى و مسى وآهنى، جایز نیست. راى شافعى همین است، اما ابوحنیفه آن را جایز مى شمارد چرا که مردم برآن اتفاق نظر دارند.
دلیل ما بربطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، برسازنده واجب نیست که شیىء ساخته شده را تسلیم مشترى کند و مى تواند که آن را تسلیم کند یابهاى آن را برگرداند. از طرفى، قبض آن برمشترى لازم نیست، و اگر این عقد صحیح مى بود، نباید چنین باشد.
دلیل دیگر بربطلان استصناع آن است که کالاى سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن معلوم است و نه صفت آن، و عقد برمجهول، ممنوع است.((2))
همو در باب سلم کتاب مبسوط مى گوید:
استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبى و رویى و آهنى و مسى جایز نیست، و اگر چنین سفارشى صورت گرفت، عقد آن صحیح نیست و سازنده اختیاردارد که آن را به سفارش دهنده بدهد یا ندهد،و اگر آن را داد، سفارش دهنده اختیار دارد، آن را بپذیرد یا رد کند.((3))
هیچ یک از فقهاى پس از شیخ طوسى متعرض این مساله با عنوان ((استصناع)) نشده اند،اگر چه از برخى از سخنان ایشان در مباحث سلف و شروط آن و موارد درستى و نادرستى آن، بطلان عقد سفارش ساخت برمى آید.
اگر آنچه میان سفارش دهنده و سازنده، واقع شده، صرف و عده خرید کالایى درصورت ساخت آن باشد، بدون شک این وعده نه عقد است و نه امرى که وفاى به آن واجب باشد. اما آنچه درارتکاز عرفى و عقلایى وجود دارد، غیر ازاین است، و دست کم درپاره اى ازموارد استصناع، التزام و عقد و مسوولیت طرفینى میان سفارش دهنده و سازنده دیده مى شود، مبنى براین که سازنده، کالا را براى سفارش دهنده بسازد و سفارش دهنده نیز آن را تحویل بگیرد و خرید آن را تضمین کند.این حالت دراکثر موارد استصناع به وضوح دیده مى شود، خصوصا با توجه به گسترش امروزى این گونه معاملات و این که اگر سفارش دهنده ملتزم به گرفتن کالا نباشد،خطر و خسارت فراوانى متوجه سازنده خواهد بود. با در نظر گرفتن تولید انبوه کالاى ساخته شده یا ساخت آن برطبق ذوق و سلیقه خاص سفارش دهنده، اگروى ملتزم به گرفتن آن نباشد، سازنده قطعا زیان خواهد دید. پس دراین مساله باید بحث شود که آیا مى توان استصناع را ولو فى الجمله در قالب یکى از عقدهاى الزام آور گنجانید یا چنان که از ظاهر سخنان شیخ طوسى برمى آید چنین امرى ممکن نیست؟
توجیهاتى براى صحت استصناع
صحت استصناع درقالب یکى ازتوجیه هاى ذیل قابل تصور است:
1- استصناع، عقد مستقلى است که مانند دیگر عقود لازم، براى دو طرف عقد الزام آور است.
2- استصناع یکى از اقسام عقد بیع است.
3- استصناع یکى از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است.
4- استصناع، ترکیبى از چند عقد است.
5- استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینى.
توجیه نخست:
این تفسیر از استصناع را که برخى از نویسندگان جدید بدان گرایش دارند، به یکى دو صورت مى توان تقریر کرد:
الف: استصناع عقد مستقلى است و با آن، مفهوم خاصى متمایز از مفهوم بیع و اجاره انشاء مى شود. به موجب این عقد، سازنده مسوول ساخت کالا و تحویل آن به سفارش دهنده است و سفارش دهنده نیز درقبال آن، مسوول پرداخت بهاى مورد توافق به سازنده است.
این تقریر مورد اشکال است، چرا که استصناع جز درخواست ساخت، معنایى ندارد و این یک مفهوم تکوینى است، نه مفهوم انشایى اعتبارى مانند بیع و اجاره و دیگر عناوین معاملات. پس معناندارد که استصناع با همان معنا و مفهوم لغوى خود، منشامعاملى دراین عقد مستقل باشد، بلکه به ناچار باید این معناى استصناع به انشاء یک مفهوم دیگرى که اعتبارى است برگردد.
این مفهوم اعتبارى، یا تملیک عین شیىء ساخته شده است که دراین صورت بیع خواهد بود و یا تملیک عمل سازنده است که دراین صورت اجاره یا شبه اجاره خواهد بود.
بنابراین، عقد استصناع عقد مستقلى نیست و به یکى از احتمالات دیگر باز مى گردد.
ب: منشا معاملى میان دو طرف، عبارت است از اتفاق آن دو براین که سازنده آنچه را سفارش دهنده مى خواهد، بسازد و به او عرضه دارد تا او هم درموعدمقرر آن را به قیمتى که پیشتر برآن توافق کرده بودند یا بعدها برآن توافق مى کنند، ازسازنده بخرد. براین اساس، عقد بیع، بعداز این توافق یعنى بعد از آماده شدن مصنوع، بسته خواهد شد، اماعقدى که فعلا واقع شده، عقد استصناع است که عبارت است از توافق میان سازنده و سفارش دهنده برالتزام هریک از آن دودرقبال دیگرى به کارى که مطلوب دیگرى است و نفع او در آن است. سازنده ملتزم به تهیه صنعت خویش و عرضه آن در وقت مقرر به سفارش دهنده براى خرید آن است و سفارش دهنده نیز بعد از آماده و عرضه شدن صنعت، ملتزم به خرید آن به قیمتى است که پیشتر یاهنگام خرید برآن توافق کرده اند.
همین اندازه درصدق عنوان عقد براستصناع کفایت مى کند و نیازى به شرط بیع یا تملیک نیست زیرا عقد، چیزى جز التزام و تعهد درقبال التزام و تعهدى دیگرنیست و به سخنى دیگر، عقد یک التزام طرفینى متقابل به امرى متفق علیه است.
بنابراین، با تمسک به برخى از ادله صحت و نفوذ عقود، مثل ((اوفوابالعقود))((4)) مى توان گفت: وفاى به این عقد نیز لازم است. اثر لزوم این عقد نیز عبارت است از: وجوب ساخت برسازنده و وجوب خرید برسفارش دهنده، پس از اتمام ساخت.
این وجوب، وجوب تکلیفى است.
تقریب دوم نیز مورد اشکال است زیرا عقد : صرف التزام قطعى به انجام کارى براى دیگرى چه التزام مطلق وچه در مقابل التزامى دیگر نیست، و گرنه هرگونه تعهدقطعى به انجام کارى براى دیگرى را باید عقدى واجب الوفا دانست، چنان که مثلا اگر کسى ملتزم شد فلان روز از خانه خارج شود درقبال آن که دیگرى نیز درهمان روز یا روز دیگر از خانه خارج شود، یا مثلا کسى ملتزم شد که براى دیدن دوستش به مسافرت برود ویا التزام هایى از این قبیل را باید از عقدهاى لازم و واجب الوفا به شمار آورد، درحالى که از نظر فقهى بدون هیچ اشکالى این قبیل التزام ها نوعى وعده غیر الزام آور به حساب مى آیند.
ادعاى این که این قبیل التزام ها به حکم اجماع و سیره ازوجوب خارج گشته اند وگرنه اینها نیز مشمول عموماوفوا بالعقود مى بودند، ادعایى بى دلیل است وفرضا که چنین ادعایى جا داشته باشد، چرا در مورد استصناع نتوان بدان تمسک جست؟ آنچه فعلا به ذهن نگارنده خطور مى کند و شاید درآینده بحث بیشترى دراین باره داشته باشیم، آن است که عقد، صرف التزام قطعى به کارى نیست وگرنه هرگونه وعده قطعى به انجام کارى، عقد شمرده مى شد. فرق میان عقد ووعده یا شروط ابتدایى،این نیست که عقد قطعى است و وعده مردد و مشکوک مى باشد، همچنین فرق این دو درآن نیست که عقد مشتمل بردو التزام دو جانبه ووعده فقط مشتمل بر یک التزام یک طرفه است چرا که دربرخى از عقود مثل هبه نیز التزام، یک جانبه است. عقد عبارت است از التزام به رابطه اى اعتبارى که به واسطهء همین التزام میان دو طرف پدیدآمده است، مانند التزام به تملیک یا التزام به پرداخت حقى به دیگرى یا زوجیت یا ولایت یا هررابطهء قانونى دیگر.ازالتزام تکلیفى به انجام عملى، هرگز یک رابطهء وضعى پدید نمى آید، بلکه حتما دراین جا باید یک رابطهء وضعى متعلق بدان وجود داشته باشد و ا لتزام، عبارت است از انشاء همین رابطه وضعى به صورت مسبب شخصى که موضوع امضا و اعتبار قانونى عقلایى یا شرعى است.
براین اساس، التزام سازنده به ساختن کالا در قبال التزام سفارش دهنده به خرید آن بعد از ساخت، عقد نیست مگر این که این التزام به تملیک عین یا عمل یابه پرداخت حقى از سازنده به سفارش دهنده بازگردد که دراین صورت التزام مذکور به همان عقد بیع یا اجاره و امثال آن باز مى گردد و عقد مستقلى نخواهدبود.
چنان که خواهد آمد تمسک به ادله اى مثل ((المومنون عند شروطهم))((5)) نیز چیزى بیش ازصحت شرط و نفوذ آن را ضمن عقد ثابت نمى کند و براى اثبات صحت اصل عقد جدید، نمى توان بدان تمسک جست.
دراین جا به طرح دو اشکال و پاسخ آنها مى پردازیم:
اشکال اول: چه مانعى وجود دارد که بگوییم: دراین مقام، سفارش دهنده مالک حق ساخت و تهیه آن کالا توسط سازنده مى شود و درقبال آن، سازنده مالک حق خرید آن از سوى سفارش دهنده مى گردد؟ براین اساس،هریک ازاین دو، دیگرى را به پرداخت حق خود ملزم مى کند و دراین صورت، التزام مذکور،متعلق به یک رابطهء وضعى است یا پى آمد آن ایجاد یک رابطهء وضعى است و بنابراین، عقد خواهد بود.
پاسخ: پذیرش این سخن فرع برآن است که هریک از این دو عملى که دو طرف درقبال یکدیگر ما لک آن مى شوند، مالیت داشته باشد تا تملیک آن را بتوان تصور کرد، ودراین صورت، استصناع همان عقد اجاره خواهد بود، مانند آن که کسى را براى دوخت پیراهنى اجاره کنند و در قبال آن مثلا فرزندش را با سوادکنند. تملیک یااختصاص، فقط دراموال انشا مى شود و تطبیق آن برمورد استصناع چنان که در بررسى توجیه سوم یا چهارم شرح خواهیم داد، با اشکال مواجه است. به هرحال، این توجیه،به همان نظریه ترکیب استصناع ازدو عقد بیع و اجاره و این که استصناع عقد مستقلى خارج از این دو عقد نیست، باز مى گردد.
در ادامه این مقال بحث بیشترى درباره لزوم این گونه التزام ها خواهد آمد.
اشکال دوم: از پاره اى از روایات که درباب نهى از بیع مالیس عندک آمده است،چنین استفاده مى شود که هر معاقده و یا گفتگویى براى خرید کالایى که فروشنده باید در آینده آن را تهیه کند یعنى فعلا نزد او آماده نیست شرعا نادرست است مگر این که هریک از دو طرف بعد از تهیه آن کالا مختار باشند که آن را بفروشد یا نفروشد و بخرد یا نخرد. براین پایه، وجوب خرید کالاى ساخته شده براساس مقاوله اولیه برشخص سفارش دهنده، خلاف مفاد این روایات بوده و محکوم به فساد و بطلان است.
درروایت صحیح معاویه بن عمار آمده است:
قال: قلت لابى عبداللّه (ع): یجیئنى الرجل یطلب منى بیع الحریر ولیس عندى منه شیىء، فیقاو لنى علیه و اقاوله فى الربح و الاجل حتى نجتمع على شیىء، ثم اذهب فاشترى له الحریر فادعوه الیه. فقال: ارایت ان وجد بیعا هو احب الیه مما عندک ایستطیع ان ینصرف الیه و یدعک او وجدت انت ذلک اتستطیع ان تنصرف الیه و تدعه؟ قلت: نعم. قال: فلا باس، معاویه بن عمار مى گوید: به امام صادق(ع) عرض کردم:
شخصى نزد من مى آید و از من حریر مى خواهد درحالى که هیچ حریرى نزد من نیست، درباره آن حریر و میزان سود و مدت باهم گفتگو مى کنیم و به توافق مى رسیم.سپس من مى روم و براى او حریر مى خرم واو را براى بردن آن حریر فرا مى خوانم.
امام فرمود: اگر او به معامله دیگرى دست یافت که بدان راغب تر است از آنچه نزد تو است، آیا مى تواند از معامله با تو منصرف شود و به آن معامله رو آوردو یا اگر تو به معاملهءبهترى دست یافتى، آیا مى توانى به سراغ آن بروى و دست ازمعامله او بردارى؟گفتم: بلى.
امام فرمود: اشکال ندارد.((6)) روایات دیگرى نیز با همین مضمون یا مشابه آن وجود دارد. ظاهر این روایات آن است که معیار و میزان درصحت چنین معامله اى این است که الزام آور نباشد و اگر الزام آور باشد، باطل خواهد بود.درمورد توافق برسرخرید و فروش کالاى غیر موجود،فرقى نیست میان آن که فروشنده آن کالا را به صورت ساخته و آماده شده از بازار تهیه کند یا مواد اولیه آن را تهیه کرده و آن را بسازد و به مشترى بدهد ومشترى هم ملزم به خریدآن باشد.
پاسخ: انصاف آن است که این اشکال وارد نیست، زیرا:
اولا: به موردى که یکى از طرفین در ضمن عقد لازمى شرط کند که باید طرف دیگر، کالایى را که فلانى خواهد ساخت بخرد، نقض مى شود. بى هیچ اشکالى خرید این کالاپس از ساخت آن براو واجب خواهد بود و معامله او نیز درست است زیرا از نظر فقهى توهم بطلان این معامله یا بطلان این شرط یا نذردرضمن آن وجود ندارد.
ثانیا: جواب حلى آن اشکال این است که مفاد آن روایات با مورد بحث ما (استصناع)بنا بر قول به وجوب وفاى به التزام خرید کالا درصورت ساخته شدن آن آتفاوت دارد.مفاد آن روایات این است که مشترى به صرف گفتگوى اولیه ملزم به خرید آن کالا نیست و آن گفتگو به منزله وقوع خرید و فروش میان آنان نمى باشد و حتماباید بعد از خرید کالا از بازار با هم معامله کنند. دلیل آن : راى مشهور است که وقوع معامله قبل از حصول ملکیت را باطل مى دانند یا دلیل آن همان احتمالى است که ما در پاره اى از روایات مطرح و تقویت کردیم مبنى بر این که وقوع دو معامله دریک معامله باطل است، زیرا از موارد تضمین سود بدون ضمان سرمایه (ربح مالم یضمن) است. و هردو مطلب با محل بحث ما (استصناع) و نیز با موارد اشتراط خرید در ضمن عقد لازم، بیگانه است، زیرا با شرط یا نذر یاقرار استصناع،خریدمحقق نمى شود، اثر شرط یا قرار استصناع، فقط صرف التزام به خرید است که مستلزم وجوب تکلیفى آن برشخص مى باشد. بنا بر این تاکالا را نخرد، از آن او نمى شود واگر تلف شود، از ملک سازنده تلف شده، نه از ملک سفارش دهنده. درآن روایات درادامه کلام امام آمده است: ((ان شاءاشترى و ان شاء لم یشتر اگر بخواهدمى تواند بخرد یا نخرد.))
توجیه دوم:
استصناع، گونه اى بیع است، و این خود دو حالت دارد:
حالت نخست: بیع حال باشد، یعنى چیزى بالفعل وجود داشته باشد که مورد معامله واقع شود، مثلا بخشى از کالا ساخته شده باشد، مانند فرشى که قسمتى ازآن بافته شده است و سفارش دهنده همان را مى خرد و از سازنده مى خواهد تمام آن را براى وى ببافد، یا مواد اولیه کالا موجود باشد، مانندچوب و آهن که سفارش دهنده آنهارا مى خرد و با سازنده شرط مى کند از آنها تختى براى وى بسازد. این نوع معامله از اقسام بیع شخصى است که شرایط بیع سکلکم مانندتحویل ثمن درمجلس عقد راندارد و درآن شرط نشده است
تحقیق در مورد استصناع
