فی توو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

فی توو

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

تحقیق : رژیم های حقوقی حاکم بر تنگه هرمز و بررسی بستن تنگه هرمز از منظر حقوق بین الملل

اختصاصی از فی توو تحقیق : رژیم های حقوقی حاکم بر تنگه هرمز و بررسی بستن تنگه هرمز از منظر حقوق بین الملل دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق : رژیم های حقوقی حاکم بر تنگه هرمز و بررسی بستن تنگه هرمز از منظر حقوق بین الملل


تحقیق : رژیم های حقوقی حاکم بر تنگه هرمز و بررسی بستن تنگه هرمز از منظر حقوق بین الملل

فرمت ورد

تعداد صفحات :27

 

 

 

 

 

تنگه ها، اقیانوسها و سایر آبهای بزرگ را که پنج هفتم کره زمین را تشکیل می دهند به همدیگر وصل می کنند.کشتیرانی تجاری بین المللی و هم چنین کشتیرانی نظامی وابستگی بسیار زیادی به آزادی کشتیرانی در تنگه های بین المللی دارد. اما رژیم حقوقی واحد قابل اعمال برای همه ی تنگه ها وجود ندارد زیرا رژیم حقوقی تنگه ها از عرض دریای سرزمینی که خود برای مدت زیادی محل مجادله بوده متاثر می باشد و هر تنگه خصوصیات جغرافیایی، تاریخی ، اقتصادی و استراتژیکی خودش را دارد حقوق بین الملل دریاها برای عبور از تنگه های بین المللی دو حالت عبور بی ضرر و عبور ترانزیت را به رسمیت شناخته است و .....


دانلود با لینک مستقیم


تحقیق : رژیم های حقوقی حاکم بر تنگه هرمز و بررسی بستن تنگه هرمز از منظر حقوق بین الملل

تحقیق ماهیت حقوقی خسارت 29ص - ورد

اختصاصی از فی توو تحقیق ماهیت حقوقی خسارت 29ص - ورد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق ماهیت حقوقی خسارت 29ص - ورد


تحقیق ماهیت حقوقی خسارت 29ص - ورد

ماهیت حقوقی خسارت :

 

خسارت به طور کلی در حقوق مدنی تحت دو عنوان بررسی می شود :

الف) خسارت ناشی از قرارداد           ب) خسارت غیر قراردادی

و به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی

در تمیز این دو نوع مسئولیت قراردادی باید گفت که مسئولیت در صورتی قراردادی است که دو شرط در آن جمع باشد :

  • بین زیان دیده و عامل ورود ضرر قرارداد ناقذی حکومت کند
  • خسارت ناشی از اجرا نکردن مفاد این قرارداد باشد

فقدان یکی از این دو شرط مسئولیت را از زمره مسئولیت های قراردادی خارج و تابع مسئولیت غیر قراردادی می سازد .

 

   قانون مدنی خسارت ناشی از نقض قرارداد را در فصل اثر معاملات آمده است .در دو مبحثی که به قواعد عمومی و خسارات حاصله از عدم اجرای قرارداد اختصاص داده شده است سخن از تقصیر مدیون و زیان های ناشی از آن دیده نمی شود و همه جا سخن از عهد شکنی است این وضع موجب شده است که بعضی مسئولیت متعهد در جبران خسارت را دنباله التزام او در قرارداد پندارند و ارتباط نزدیک میان مسئولیت مدنی و این بحث را از یاد ببرند .

   در حالی که تحلیل حقوقی این دو نهاد نشان می دهد که مسئولیت مبنای مشترک دارد نقض عهد نیز اگر به عمر صورت پذیرد یا آمیخته با تقصیر باشد از دیدگاه قانون گذار خطای نابخشودنی است که ضمان به بار می آورد .

   بر مبنای این تحلیل ضمان ناشی از عهد شکنی را نیز می توان شاخه ای از مسئولیت مدنی شمرد و هر دو بحث را به هم آمیخت .این اقدام از لحاظ نظری نادرست نیست و در عمل باعث دشواری و تکلَف می شود همین قضاوت را معیار تمیز تقصیر در مسئولیت مدنی تجاوز از قانون و عرف است و در مسئولیت قراردادی نقض عهد و پیمان شکنی کافیست که احکام آن دو را متفاوت سازد .


دانلود با لینک مستقیم


تحقیق ماهیت حقوقی خسارت 29ص - ورد

دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی اسناد تجاری

اختصاصی از فی توو دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی اسناد تجاری دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی اسناد تجاری


دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی اسناد تجاری

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 29

 

ماهیت حقوقی اسناد تجاری

مقدمه

در تجارت الکترونیک تبادل اسناد الکترونیکی، امری فراگیر می‌باشد. این اسناد اغلب حاوی اطلاعات حساسی مانند قراردادهای حقوقی، فناوری‌های محرمانه و یا تبادلات مالی می‌باشند. برای ممانعت از دستبرد سارقان کامپیوتری که در فضای الکترونیکی همواره مترصد دست‌اندازی و خواندن مستندات می‌باشند لازم است این اسناد به رمز درآورده شوند. اگر می‌خواهیم که اسناد ما واقعاً در امان باشند باید آنها را بصورت دیجیتالی امضا کنیم. امضای دیجیتالی تضمین‌کننده اصالت، کامل بودن و عدم وجود خدشه در داده می‌باشد.
با توجه به سرعت جریان امر تجارت و توسعه روزافزون تجارت الکترونیک در سطح داخلی و بین‌المللی آنچه که به عنوان اهم موضوع در مباحث امضای الکترونیکی مطرح است را می‌توان به شکل زیر بیان نمود.
الف: بررسی اعتبار امضای الکترونیکی
ب: بررسی امنیت امضا و چگونگی کنترل امن سیستم امضای الکترونیکی
ج: بررسی چگونگی احراز هویت در فضای سایبر و نقش مراجع گواهی امضای الکترونیکی
د: بررسی مجریان امضاهای الکترونیکی و آثار عملکرد آنان در اسناد
هـ : بررسی اشکال مختلف امضای الکترونیک در اسناد تجاری و آثار هر یک از آنها.
آنچه که به عنوان اعتبار از آن نام می‌بریم در واقع نوعی هویت قانونی است که بوسیله مرجع صلاحیت دار به امضا اعطا شده است. با توجه به‌این که امضا در حیطه کدام کشور اعمال گردد،‌این مقررات شکل ویژه‌ای به خود می‌گیرد. برخی از کشورها امضای الکترونیکی مطمئن را به طور مطلق پذیرا شده‌اند و به آن قابلیت استناد در محاکم اعطا نموده‌اند، ولی در بسیاری از کشورها این اطمینان در قالب نوعی از امضا بیان شده است که غیر قابل جعل و نفوذ می‌باشد که البته هر کدام از این تعابیر، مزایا و مضرت‌های خاص خود را داراست.
با توجه به فراگیر بودن دنیای الکترونیک و همگانی بودن تجارت به شکل مزبور استفاده از یک امضای الکترونیک‌ایمن که اشخاص در استفاده از آن دارا بودن قابلیت تعامل‌ایمن را پذیرا باشند، نکته خوبی است اما با توجه به نفوذ پذیری فضای سایبر و سرعت پیشرفت تکنولوژی، این امر جز در یک محیط کاملاً واقعی و امن به وجود نخواهد آمد و احساس‌ایمنی و تلقی کفایت امنیت از سوی استفاده کنندگان کافی بر‌این امر نیست.
از سویی اجبار قانونی اشخاص به استفاده از نوع خاصی از امضای الکترونیک که از نظر قانون، قابلیت استناد داشته باشد نیز امری خلاف قاعده است، زیرا با توجه به عام بودن فضای سایبر و استفاده همگانی از‌این تکنولوژی هزینه سنگینی را در استفاده از مورد فوق طلب می‌کند که جز برخی اشخاص حقوقی عمده از پس آن برنخواهند آمد و از طرفی دایره را به نفع قانون شکنان و هکرهای رایانه‌ای تنگ می‌کند.
سیستم قانونی برخی کشورهای اروپایی مثل اتریش و هلند امضاهای الکترونیکی را با تعریف الگوریتم‌های مناسب و پارامترهای ایمن طبقه بندی کرده‌اند و این امر شرایطی را به وجود می‌آورد که اگر یک امضا ارزش اثباتی خود را در یک حالت ریاضیاتی و فنی غیر قابل پیش بینی از دست دهد هنوز در سیستم قانونی، دارای اعتبار می‌باشد و‌این یک نقطه ضعف بزرگ است. از سویی برخی کشورها مثل آلمان متفاوت عمل کرده‌اند. بدین ترتیب که نشر الگوریتم‌های مناسب و پارامترهای مربوط را به عنوان یک وظیفه به مرجع خاصی واگذار کرده‌اند. در‌این صورت ایمنی از یک حالت مطلق خارج شده و قدری تعدیل می‌شود، اما حتی‌این راه حل نیز به دلیل پرهزینه بودن و متغیر بودن از امنیت مبادلات اشخاص به طور عام حمایت نمی‌کند.
بنابر‌این به نظر می‌رسد مناسب ترین راه‌حل، ایجاد و تاسیس دفاتر گواهی امضای الکترونیکی و ساماندهی مراجع گواهی امضا می‌باشد به شکلی که با آسانترین روش و کمترین هزینه امکان مبادلات ایمن را در سطح فضای مجازی برای عامه مردم فراهم نموده و در عین حال مجری سیستم‌های برتر امضا نیز باشند.
در این تحقیق پس از مرور اجمالی بر اسناد الکترونیکی و بررسی وابستگی غیر قابل انکار آنها به امضای الکترونیک و نقش مراجع صدور گواهی در اعتبار بخشی به اسناد، به معرفی انواع امضا و بررسی نوع تاثیر هر کدام در اسناد به کاوشی در سیستم حقوقی امضای الکترونیک پرداخته و اشکالاتی که یک مبادله امن تجاری اسناد را مورد خدشه قرار می‌دهد و اعتبار حقوقی آنها را از بین می‌برد، مورد بررسی قرار می‌دهیم و در این مسیر بررسی اجمالی بر قانون کشورهایی که در این مورد پیشرو بوده‌اند، خواهیم داشت.


فصل اول: اسناد
در تجارت الکترونیک و به تبع آن مبادلات اسناد و داده‌های تجاری اشخاص باید مطمئن باشند که انتقال‌ها، ایمن و قابل اثبات و مشروع هستند. تنها با این دلگرمی‌اشخاص می‌توانند در تجارت الکترونیکی فعالیت کنند، زیرا عدم وجود هر یک از خصیصه‌های فوق در انتقال داده‌ها می‌تواند آسیب‌های عمده‌ای به اشخاص حقیقی یا حقوقی وارد کند. مفاهیمی‌که در ذیل بررسی می‌شود هر کدام در تجارت جهانی حقیقی همتاهایی دارند، اما در دنیای الکترونیکی باید دقیق‌تر مورد ارزیابی واقع شوند.

گفتار اول: مفهوم سند و اسناد الکترونیکی
در دنیای تجارت الکترونیکی اسناد الکترونیکی از جایگاه ویژه‌ای برخوردارند و بدون وجود آنها تجارت در دنیای مجازی هیچ مفهومی‌نخواهد داشت و از طرفی به‌این دلیل که امضای الکترونیکی را تنها می‌توان بر روی مدارک الکترونیکی- و نه کاغذی- انجام داد، ضرورت دارد که مفهوم اسناد الکترونیکی بررسی شود.
قانون تجارت الکترونیک تعریفی از مدرک الکترونیکی به دست نمی‌دهد و تنها در بند«الف» ماده۲ در تعریف داده پیام چنین مقرر می‌دارد: هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود. باید افزود که ق.ت.ا همواره از ایمنی و اطمینان سیستم‌های اطلاعاتی و رایانه‌ای سخن به میان می‌آورد.‌این تصریح فی نفسه دارای اهمیت است. زیرا بدون‌ایمنی و اطمینان، داده پیام و امضای الکترونیکی از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراین، چنانچه قانون مذکور نیز به حق تصریح دارد، قابلیت پذیرش اسناد الکترونیکی نیازمند وجود رکن اساسی اطمینان و ایمنی می‌باشد. به همین دلیل است که ق.ت.ا از موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام به مفهوم عدم خدشه به تمامیت داده پیام در جریان اعمال تصدی سیستم از قبیل ارسال، ذخیره یا نمایش اطلاعات، سخن به میان می‌آورد. بند«هـ» ماده۲ یا در بندهای «ح»و«ط» به ترتیب سیستم‌های اطلاعاتی ایمن و رویه ایمن را تعریف می‌کنند. اما می‌توان گفت که اسناد الکترونیکی داده‌هایی‌هستند که در مواردی مثل اسناد تجاری خاص با فرمت‌های ویژه و در موارد دیگر بدون توجه به فرمت و قالب آنها و فقط با توجه به محتوای سند در شکل الکترونیکی بوسیله دستگاه‌های پردازشگر مثل رایانه بوجود آمده‌اند، پیش نویس لایحه اصلاح قانون تجارت در بخش اسناد الکترونیکی، اسناد الکترونیکی تجاری را به دو نوع اسناد الکترونیکی اصل و جایگزین تقسیم می‌کند که منظور از سند اصل را، همان سند اصیل پردازش شده در دستگاه و سند جایگزین را رونوشت مصدق آن می‌داند.
البته اسناد الکترونیکی در فضای مجازی مسائل زیادی را به خود اختصاص می‌دهند که امضای الکترونیکی فقط مشکل امنیتی و اسناد آنها را به اشخاص، حل کرده است. حائز اهمیت است که اسناد نیازمند ثبت و ذخیره برای مراجعه جهت توجیه یا استناد به عنوان ادله می‌باشند و می‌دانیم که هیچ مدرکی را نمی‌توان بر یک دستگاه پردازشگر برای مدت طولانی بدون تغییر نگهداری نمود. زیرا جریان پیشرفت تکنولوژی و به روز رسانی سخت افزار و نرم‌افزارهای پشتیبانی‌کننده از اسناد، موجب می‌شود که اسناد، غیر قابل دسترس و ناخوانا گردند و‌این معضلی است که امروزه حقوق با آن دست به گریبان است. زیرا برای این که اسناد برای همیشه در دسترس باشند، باید آنها را نیز به همراه آلات وابسته به آن به روزرسانی کرد و این امر موجب می‌شود که اسناد قابلیت حقوقی خود را از دست بدهند، زیرا چنین سندی دیگر یک سند اصل نیست و‌این مشکل اهل فن و حقوقدانان را واداشته تا وارد یک مسئله جدید تحت عنوان آرشیوهای الکترونیکی شوند.

قابلیت نگهداری و ثبت اسناد تجاری الکترونیکی
به همان دلایلی که اسناد تجاری در دنیای تجارت حقیقی نگهداری و ثبت می‌شوند، لازم است در مورد اسناد تجاری الکترونیکی نیز این امر انجام گیرد. در حقیقت عوامل غیر قابل پیش بینی و منافع طرفین معاملات و اشخاص ثالث‌ایجاب می‌کند که آرشیوی در این مورد وجود داشته باشد. اسناد با ارزش قانونی ذخیره می‌شوند بدین منظور که احتمالاً در آینده به دلالت آنها نیاز شود.
به طورکلی در آرشیو اسناد چهار نکته اساسی وجود دارد:
۱- ایجاد امضا:
بدین منظور که امضا بوسیله دارنده قانونی کلید (امضا‌کننده) به وجود آمده است. در ثانی پس از امضا، سند برای طرف مقابل ارسال و توسط وی دریافت شده است.
۲- اثبات امضای اولیه:
بدین معنا که امضا در زمان تولید یک امضای قانونی بوده و به جهات خاصی مثلاً ابطال یا تعلیق کلید از اعتبار نیفتاده است.
۳- ذخیره سازی:‌
بدین معنا که اسناد باید در موقعیت و مکان مناسب به منظور حفظ قابلیت قانونی آنها نگهداری شوند.
۴- ترافع:
اگر در مورد اسناد فوق‌الذکر ترافعی حاصل شد، باید هویت امضا‌کننده و صحت امضای وی مجدداً بررسی گردد.
به منظور رسیدن به نکته چهارم است که آرشیو امضاهای الکترونیکی معنا می‌یابد و اهمیت حفظ امضاهای الکترونیکی در آرشیوها مشخص می‌شود. یکی از خصوصیات اسناد تجاری الکترونیکی قابلیت حفظ آنها با حجم اندک و برای یک دوره طولانی است و در این مورد امضاهای الکترونیکی نقش مهمی ایفا می‌کنند که در بررسی ذیل بدان می‌پردازیم.
الف: نگهداری اسناد الکترونیکی اصیل
اولین بار موسسه استاندارد سازی اتحادیه اروپا دست به یک بررسی گسترده در مورد فعالیت‌های امضای الکترونیکی زد و اولین نتیجه این فعالیت‌ها یک گزارش کارشناسی در مورد استاندارد سازی امضاها در آینده بود. این گزارش تصدیق می‌کند که آرشیوهای ایمن نقش بسیار مهمی در پشتیبانی امضای الکترونیکی بازی می‌کنند. چنانچه ممکن است مدتها بعد از ایجاد امضا برای گواهی یا تعیین هویت به آنها نیاز شود. بنابر‌این فقط کافی نیست که یک سند در زمان حاضر قابل دسترسی و استناد باشد، بلکه باید برای سال‌های آینده ذخیره شود و قابل استناد گردد. به منظور قابلیت استناد آن باید گواهینامه‌ای که امضا‌کننده از آن استفاده کرده است در زمان ایجاد امضا معتبر بوده باشد. هر چند که ممکن است مدتی از آن زمان باطل شده یا معلق شده باشد. زمان ایجاد امضا که بوسیله مهرهای زمان نگار ثبت شده‌اند ارزش بسیار مهمی‌در بایگانی داده‌ها ایفا می‌کنند. زیرا بوسیله این زمان بسیاری از مسایل حقوقی اثبات می‌شود. مثل اهلیت اشخاص در زمان امضای سند و یا اعتبار کلید خصوصی در همان زمان و... تمام اشخاصی که به این آرشیو مراجعه می‌کنند با مراجعه به مهرهای زمان که بر اسناد الصاق شده است از‌این مورد اطمینان حاصل می‌کنند.
در کنار اسناد الکترونیکی، امضاهای الکترونیکی نیز نگهداری می‌شوند، زیرا برای تطبیق اسنادی مطابق با اسناد ذخیره شده در آرشیو داده‌های دیجیتالی امضا قطعاً لازم است. اما این تنها شرط ممکن نیست، زیرا به هر حال داده‌های الکترونیکی تحت تاثیر گذر ایام و تغییرات فرمت‌های برنامه‌ها و بسیاری عوامل دیگر قابلیت خود را از دست داده و از بین می‌روند. بدین منظور این داده‌ها همواره باید به روزرسانی شوند. به روزرسانی این داده‌ها باید همراه با راه‌حل‌هایی باشد که مشکلات حقوقی در پی‌نداشته باشد. مثلاً اگر امضا‌کننده برای بازسازی امضا و سند سابق خویش سال‌ها بعد با یک کلید خصوصی که به روز رسانی شده امضا و سند را به روز رسانی کند این یک مثال غیر قابل قبول در دنیای حقوق است، زیرا این یک سند جدید است که با تغییر در داده‌های سند سابق‌ایجاد شده است.
حتی توافقات طرفین مبادله نیز نمی‌تواند سند و امضای سابق را بدین شکل تغییر دهد. به هر حال این وظیفه علم حقوق نیست که راه‌حلی برای این مشکلات پیدا کند، اما قطعاً این راه حل‌ها نباید به گونه‌ای باشند که معضلات حقوقی ایجاد کنند. زیرا اولین وظیفه هر علم توسعه آرامش و آسایش انسان‌هاست. اما می‌توان گفت که سرویس دهندگان آرشیوهای الکترونیکی در نگهداری اسناد و امضاهای الکترونیکی وظایف و تعهدات خاصی دارند و از آنجا که نگهداری این امور مهم بدان‌ها واگذار شده است، باید مسئولیت هرگونه آسیب و صدمه ناشی از فعالیت و سیستم آرشیو را به اسناد، امضاها، اشخاص حقیقی و حقوقی که به آنها اعتماد نموده‌اند بپذیرند. در حقیقت این آرشیوها در حفظ و نگهداری داده‌ها تعهد دارند و برای تضمین این امر نیاز به بیمه‌های قوی دارند. در حال حاضر شاید بهترین راه برای حفظ امنیت داده‌ها در بلند مدت تولید امضاهایی با قابلیت ماندگاری طولانی باشد.

ب: نگهداری اسناد الکترونیکی جایگزین
یکی از مزایای مبادله الکترونیکی اسناد تجاری‌این است که در عین مبادله سریع، داده‌های الکترونیکی قابل چاپ و دریافت در عالم حقیقی تجارت هستند به همین منظور قانون یوتا مقرر می‌دارد:‌«اگر فرستنده یک سند الکترونیکی از ذخیره یا پرینت بوسیله دریافت‌کننده جلوگیری کند، آن سند علیه دریافت‌کننده سندیت نخواهد داشت». پیش‌نویس لایحه اصلاح قانون تجارت در ماده ۴۱۳ اعلام می‌دارد: «سند تجاری الکترونیکی به دو روش به وجود می‌آید. سند تجاری الکترونیکی اصل و سند جایگزین آن که منظور از سند جایگزین را در ماده ۴۱۴ قانون فوق همان سند پرینت شده می‌داند. به هر حال آنچه مورد بحث است اسنادی است که پس از دریافت از خروجی یک دستگاه الکترونیکی صادر شده‌اند.»
نگهداری این گونه اسناد به معنای حفاظت عملی آنها برای یک مدت طولانی است. اما به راستی نگهداری این گونه اسناد که بافت الکترونیکی دارند، چگونه است؟ این اسناد کاغذی شامل داده‌های دیجیتالی هستند. پس باید با روشی امضا شده باشند که مناسب با اسناد کاغذی باشد. زیرا داده‌های دیجیتالی در بسیاری موارد بر روی کاغذ نامفهومند و تطبیق آنها دشوار و یا ناممکن است. هر چند که برخی از امضاهای الکترونیکی‌این خواسته را تامین می‌کنند اما در مقابل، کاستی‌های بسیاری در فضای سایبر دارند که مبادله اسناد را به خطر می‌اندازند. سسیتم قانونی فعلی فقط در مورد اسناد کاغذی و ثبت و بایگانی آنها تدوین شده است، در حالی که‌این یک نیاز روز افزون است که نحوه ثبت و اعتبار بخشی از آنها در دنیای کاغذ به شکل قانونی بیان شود.
امروزه تکنولوژی در‌ایجاد دستگاههایی برای حفظ داده‌های دیجیتالی پس از پرینت گام مهمی‌برداشته است. فناوری‌هایmedia sec سیستم‌هایی را توسعه داده‌اند که در مدارک الکترونیکی که به شکل چاپ شده ظاهر می‌شوند اصالت را به ثبوت می‌رسانند. اما با تمام این موارد باز هم همان روش سنتی برابر با اصل کردن دفاتر اسناد رسمی درصورتی که یک سردفتر بر‌ایجاد این اسناد نظارت داشته باشد راه حل معتدلانه‌ای به نظر می‌رسد.

گفتار دوم: انتساب اسناد تجاری
آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود. به همین دلیل امروزه امضای الکترونیک یکی از عوامل مهم و تعیین‌کننده در اعتبار اسناد شناخته می‌شود. اما واضح است که هرگونه امضای الکترونیکی قدرت اعتبار بخشیدن را به اسناد ندارد و شرایط خاصی در مورد این فناوری وجود دارد که فقط با جمع بودن کلیه شرایط امضای الکترونیکی به سند اعتبار خواهد بخشید.

بند۱: قابلیت امضای الکترونیک
برای جلوگیری از بروز مشکلات و حملات اینترنتی و ایمن سازی فضای مجازی وب، مراکزی در جهان بوجود آمده‌اند که خدمات گواهینامه‌های امضا و اسناد الکترونیکی را انجام می‌دهند. قانون تجارت الکترونیک ایران در این مورد اصول وحدت کلید امضا‌کننده و انحصار کلید خصوصی و قابلیت تشخیص وضوح تغییرات در داده‌ها را پذیرفته است. اما حقیقت این است که بین کلید امضا و مالک آن ارتباط بسیار ضعیفی وجود دارد، زیرا به راه‌های مختلف این احتمال وجود دارد که امضا‌کننده، مالک کلید نباشد. بنابر‌این بسیار مهم است که امضای استفاده شده در سند به وسیله یک نرم‌افزار ایمن بوجود آمده و اثبات این امضا بر مبنای یک گواهی معتبر از مرجع صدور گواهینامه صورت گرفته باشد.

الف: اعتبار کلید خصوصی
به منظور ایمنی امضا، تنها اطمینان از این امر که مالک کلید خصوصی شخص خاصی است کافی نیست، بلکه باید از‌این امر اطمینان حاصل شود که تنها کسی که کلید را مورد استفاده قرار می‌دهد، شخص مزبور است. این همان قاعده‌ای است که در تمام قوانین امضاهای جهان پذیرفته شده است و قانون تجارت الکترونیک ایران نیز از آن با عنوان انحصاری بودن یاد می‌کند. عوامل مختلفی اعتبار کلید خصوصی را به خطر می‌اندازد. مثلاً مالک کلید ممکن است با بی‌دقتی رمز کلید را برای شخص باهوشی آشکار کند و یا دستگاهی که کلید بر روی آن ذخیره شده مورد سرقت واقع شود و یا از کلید خصوصی کپی برداری شود. در موارد بسیار استثنائی این امکان وجود دارد که سازنده نرم‌افزار کلید خصوصی مشابه آن را تولید کرده و در اختیار دیگران قرار دهد یا خود از آن استفاده کند. در این بین نرم‌افزارهای تولید امضا مهمترین بخش تولید امضا را به خود اختصاص داده‌اند. این نرم‌افزارها هم برای تولید امضا و هم برای اثبات امضا توسط اشخاص مورد استفاده قرار می‌گیرند. منظور از اعتبار‌این نرم‌افزارها این است که به طوری طراحی شده باشند که ضریب دقت و ایمنی امضا را در طول ایجاد و استفاده از داده‌های الکترونیکی از لحاظ فنی تضمین نمایند.

ب: اعتبار و قابلیت گواهینامه
قانون نمونه آنسیترال گواهینامه را به یک پیام اطلاعاتی یا هر رکورد دیگری اطلاق می‌کند که ارتباط بین فرد صاحب امضا و اطلاعاتی که بر اساس آن، امضا ایجاد می‌شود را تایید می‌کند. ارائه دهنده خدمات مربوط به گواهینامه به شخصی گفته می‌شود که گواهینامه‌های مربوطه را صادر نموده و ممکن است دیگر خدمات مرتبط با امضای الکترونیکی را نیز ارائه نماید. متناظر با هر گواهی یک کلید خصوصی وجود دارد. پیام‌هایی را که با یک گواهی رمز شده‌اند، تنها با کلید خصوصی مربوط به همان گواهی می‌توان رمزگشایی کرد و بالعکس. گواهی قابل جعل نمی‌باشد، یعنی دارنده گواهی، کلید خصوصی متناظر با آن را در اختیار دارد، علت‌این امر امضای مراکز گواهی است که تولید آن بدون دسترسی به کلید خصوصی مرکز، غیر ممکن است. مالک گواهینامه، نباید کلید خصوصی آن را در اختیار دیگران قرار دهد، اما خود گواهی یک سند عمومی است که می‌توان آن را به همه نشان داد. مرکز گواهی فقط پس از اطمینان از صحت هویت فرد و تحت قوانین معینی برای وی گواهی صادر می‌کند. در صورتی که دارنده گواهی قوانین استفاده از آن را نقض کند یا کلید خصوصی وی افشا شود، گواهی او توسط مرکز گواهی باطل می‌شود. یک گواهینامه باید عناصر ذیل را در خود جای دهد:
•         نام مراجع صدور گواهینامه
•         نام شخصی که گواهی برای او صادر شده است
•         نوع گواهینامه که محدودیت‌های گواهینامه را برای مالک آن نشان می‌دهد
•         دوره اعتبار گواهینامه
•         شرایط گواهینامه مثلاً این که گواهینامه حداکثر برای صدور چند سند تجاری قابل استفاده است

بند۲: مشکلات تبادل اسناد تجاری
مشکلات تجارت الکترونیک و به تبع آن تبادل اسناد در فضای سایبر بسیار زیاد است. در این بحث تلاش شده است تا بارزترین و مهم ترین این مشکلات مطرح شوند.
الف: سرقت اطلاعات
مهمترین مشکل در تبادل داده‌های الکترونیکی سرقت اطلاعات یا دریافت غیر مجاز داده‌ها می‌باشد. واضح است که این امر چه اختلال عظیمی در دنیای تجارت و روابط تجاری و خصوصی افراد در بر خواهد داشت. بسیاری از اشخاص از تبادل داده‌ها در‌این فضا وحشت دارند که مبنای آن ترس از لو رفتن اطلاعات شخصی آنها و یا شماره کارت‌های اعتباری آنها و... به دست هکرهای رایانه‌ای و شیادان و استفاده غیر مجاز از آنها می‌باشد. البته امروزه‌این نگرانی با ظهور روش رمزنگاری کلیدهای عمومی و به کارگیری آن در امنیت جاواها کمتر شده و روش فوق نفوذ در تبادلات را تقریباً غیر ممکن می‌کند.
ب: برنامه‌های فریبنده
همیشه‌ایجاد رمزهای خوب نمی‌تواند به معنای ایجاد امنیت خوب باشد، بخصوص در یک سیستم تجاری وسیع نقاط حساس بسیار زیادی وجود دارند که ممکن است به وسیله برنامه‌های فوق مورد تعرض و بهره برداری واقع شوند، مثل جاواهای فریبنده. بدین طریق که شخصی با استفاده از آن خود را سرویس دهنده قانونی معرفی کرده و از مشتریان سرویس دهنده حقیقی هزینه‌های غیر قانونی دریافت کند. این امر کاملاً امکان‌پذیر است مگر این که تمهیدات پیشگیری‌کننده‌ای انجام شده باشد.
ج: پروتکل‌های خاص
مشکل دیگر در تبادل اسناد تجاری وجود پروتکل‌هایی است که هر کدام فرمت‌هایی را برای مبادله پیام‌ها تعریف می‌کنند. چرا که برنامه نویسان حرفه‌ای همیشه سعی کرده‌اند برنامه‌هایی را برای هدایت تجارت الکترونیکی‌ایجاد کنند. اغلب این برنامه‌ها هزینه بسیار زیادی را در این نوع تجارت طلب می‌کنند و از طرفی این پروتکل‌ها در بعضی از سیستم‌های تجاری عملاً پاسخگو نیستند.
مثلاً بسیاری از شرکت‌ها برای انتقال سند تجاری و کارت‌های اعتباری پروتکل‌های خاص خود را دارند و در برخی موارد این پروتکل‌ها با سیستم شرکت‌های دیگر سازگاری ندارند. به هر حال‌ایجاد یک پروتکل که همه شرکت‌ها را پوشش دهد هم بسیار حجیم است و هم مدیریت آن بسیار سخت و غیر قابل تصور می‌باشد.

گفتار سوم: نقش اشخاص ثالث در مبادلات اسناد تجاری الکترونیکی
هرگاه صاحب امضا آن را به سندی ضمیمه کند، بدین‌معناست که قصد امضای آن سند را داشته و محتویات سند را پذیرفته است. در‌این حالت امضاکننده، امضای خود را با انتخاب از یک دکمه یا منوی دستگاهی که کلید امضا در آن ذخیره شده، اعمال می‌کند اما یک امضای الکترونیکی به تنهایی برای اثبات سه دلیل فوق کفایت نمی‌کند. زیرا در دنیای مجازی که اشخاص قادر به دیدن یکدیگر نیستند و موضوعات به طور ملموس نزد آنها موجود نیست، اعمال یک کلید به تنهایی نه هویت و نه قصد طرف مقابل را اثبات می‌کند. از طرفی دریافت‌کنندگان اسناد نیز نیاز به طرف مورد اعتمادی دارند تا دعاوی احتمالی ناشی از مبادله اسناد را تضمین کند.
بند۱: مراجع صدور گواهینامه و وابسته‌های آن
برای اینکه به یک گواهی اعتماد کنیم،‌این گواهی باید توسط شخصی که مورد اعتماد ماست امضا شده باشد. مبنای ایجاد اعتماد سراسری وجود یک شخص ثالث مورد اعتماد همگان می‌باشد. این شخص را مرجع صدور گواهیCA می‌نامیم. گواهی مستند رسمی‌برای تضمین تعلق شناسه به کلید است. گواهی می‌تواند شامل اطلاعات مربوط به:
۱. کلید
۲. شناسه صاحب کلید
۳. نوع کاربرد کلید
۴. دوره اعتبار سند
۵. اطلاعاتی که می‌تواند برای بررسی صحت شناسه و کلید استفاده شود.
معمولاً امضای الکترونیکی به همراه یک گواهینامه تشخیص هویت که از سوی مرجع گواهینامه صادر می‌شود، پیش بینی شده است. در این میان مراجعی حضور دارند که مرجع صدور گواهینامه را در تولید و کنترل یک امضا پشتیبانی می‌کنند. به طور خلاصه می‌توان آنها را به شرح ذیل نام برد:
الف: سرویس اصلی
برای از بین بردن جعل هویت و جعل کلید عمومی افراد به طرف سوم مطمئنی نیاز است تا وظیفه تشخیص و تایید هویت را به عهده داشته باشد. به این طرف سوم که وظیفه اصلی را در هدایت و مدیریت کلیدها بر عهده دارد، مرکز صدور گواهی یا Certificate Authority و اختصاراً CA گفته می‌شود.
این مرکز برای صدور گواهینامه و تایید هویت سرویس گیرنده و سرویس دهنده می‌باشد و بدین صورت عمل می‌کند که پس از درخواست گواهینامه از طرف کاربر، CA به آن دو کلید خصوصی و عمومی می‌دهد که کلید خصوصی در اختیار کاربر قرار می‌گیرد و باید در جای امنی ذخیره شود. CA با استفاده از کلید عمومی و مشخصات کاربر برای آن گواهینامه‌ای صادر می‌کند، که این گواهینامه شامل مشخصات کاربر و تاریخ اعتبار آن و امضای صادرکننده گواهینامه می‌باشد.
ب: سرویس‌های فرعی
سرویس‌های فرعی سرویس‌هایی غیر از مرکز صدور گواهینامه هستند که امور امضای دیجیتال و مسایل مربوط به تجارت الکترونیک و انتقال اسناد تجاری را پشتیبانی می‌کنند. این خدمات جزء وظایف اصلی یک مرکز صدور گواهی نیستند، اما این امکان وجود دارد که مراکز صدور گواهی چنین خدماتی را نیز تقبل کنند. به هر حال این سرویس‌ها موسسات یا شرکت‌های امین و قابل اعتمادی هستند که باید بر اساس اصول امنیتی فعالیت کنند و همین امنیت می‌تواند موجب تکامل خدمات این سرویس‌ها گردد. در ذیل به انواع این مراجع که در طی فعالیت یک امضای الکترونیک بدان‌ها نیاز است و مسئولیت‌های ناشی از خدمات آنها می‌پردازیم:
•         سرویس بایگانی: مرجعی است که ثبت‌ها را برای یک مرجع گواهی امضا نگهداری می‌کند. این ثبت‌ها ممکن است به منظور امور بازرگانی و به درخواست اشخاص و یا بر طبق قانون نگهداری شوند. این بایگانی‌ها برای اثبات امور مربوط به امر امضای الکترونیک و گواهینامه مثلاً در موارد تعلیق یا ابطال گواهینامه و... قابلیت استناد دارند. طبعاً تنها نگهداری ایمن این اسناد می‌تواند آنها را به عنوان ادله الکترونیکی مطرح سازد.
•         سرویس تایید اطلاعات: مرجعی است که به مرجع صدور گواهینامه در امر تایید اطلاعات مربوط به امضاها مساعدت می‌کند. این مرجع وظیفه دارد صحت اطلاعات امضاها و گواهینامه‌ها را بررسی و در صورت درستی آنها را تایید کند.
•         سرویس‌های فنی برای پیشگیری از جرائم: مرجعی است که مطلوبیت و کفایت سیستم‌های فنی را بررسی و حراست می‌کند. پشتیبانی از مسائل فنی امضاهای دیجیتال و دستگاههای مهر زمان و امور فنی گواهینامه‌ها در ارتباطات مهم تجاری و معاملات مهم و اسناد تجاری و... بر عهده این مرجع می‌باشد.
فراهم کردن‌ایمنی فنی از سوی‌این مرجع اعتماد اشخاص را به انتقال داده‌ها و یا اسناد تجاری خود از طریق فرم‌های الکترونیکی زیاد می‌کند.‌این مرجع می‌تواند تایید کند که آیا در اسناد مبادله شده امضای الکترونیکی وجود داشته یا خیر؟ این که آیا گواهینامه‌های مورد استفاده اعتبار دارند یا خیر؟ این که آیا امضاهایی که مورد استفاده واقع شده‌اند در زمان اعتبار گواهینامه مورد استفاده واقع شده‌اند و مطابقت با کلید عمومی‌امضا دارند یا خیر؟ این که آیا گواهینامه اشخاص معلق یا باطل شده است یا خیر؟ در نهایت همین مرجع است که به داده‌های اطلاعاتی معاملات تجاری که امضای دیجیتالی شده و مهر زمان به آنها الصاق شده است را به طور مناسبی در محفظه‌های الکترونیکی قرار می‌دهد.
•         سرویس بیمه: مرجعی است که مرجع صدور گواهینامه را در امر مسئولیت‌های مالیش پشتیبانی می‌کند.
•         سرویس تولید کلیدها: مرجعی است که کلیدهای خصوصی و عمومی امضای الکترونیک را که اصطلاحاً به آنها کلیدهای جفتی گفته می‌شود، تولید می‌کند. این مرجع وظیفه بسیار حساسی در تولید کلیدها بر عهده دارد، چون از هر زوج کلید فقط باید یک نوع تولید شود. پس به کار گرفتن اشخاص کاملاً امین و مورد اعتماد نقش اساسی در‌این امر دارد.
•         سرویس تایید پیام‌ها: مرجعی که داده‌ها را به تابع‌های هش تبدیل می‌کند، برای این که داده‌ها در طول مبادله تغییر نکنند. تایید الصاق مهر زمان به داده‌ها از وظایف این مرجع می‌باشد.
•         سرویس‌های مهر زمان: مرجعی که مهر زمان را به امضاهای الکترونیکی و داده‌های مبادلاتی و ثبت‌های الکترونیکی و ... ضمیمه می‌کند. این سرویس‌ها ازبعد اینکه نظارت بر تاریخ ارسال و دریافت دارند که اهم مسایل حقوقی را در بر می‌گیرد. مثلاً مسایل مربوط به اهلیت اشخاص و یا اعتبار کلید امضا، نقش بسیار مهمی در تبادل اسناد ایفا می‌کنند. بنابر‌این جداگانه به آنها می‌پردازیم:

۱- سرویس‌های دیجیتال زمان نگار
در بحث امضاهای سنتی، سر دفتر اسناد رسمی بسیاری از مشکلات حقوقی را با ثبت امضاها و اسناد و تاریخ‌نگاری آنها حل می‌کند. این در حالی است که در فضای گسترده سایبر امضاهای دیجیتال و حتی مراجع صدور گواهینامه بدون پشتوانه‌های خاص قادر به حل این مشکلات نیستند.
مشکل بزرگی که در امضاهای الکترونیکی وجود دارد مسئله مدیریت کلید خصوصی می‌باشد. زیرا اگر کسی غیر از مالک به کلید دسترسی پیدا کند قادر خواهد بود اسنادی را به عنوان مالک امضا کند. بعلاوه اگر شخص مالک نیز در مواردی بخواهد امضای خود را انکار کند می‌تواند از مسئله فاش شدن هویت کلید استفاده کند، حتی اگر حقیقتاً این طور نباشد. در این جاست که مسئول کنترل امضاهای الکترونیک باید بتواند‌این امر را اثبات کند که آیا امضاکننده حقیقی بوده است یا خیر؟ سرویس‌های دیجیتال زمان‌نگار، این مشکل را حل می‌کنند.
می‌توان گفت که مهر زمان به طور ساده قسمتی از وظایف سر دفتر اسناد رسمی را انجام می‌دهد و نقش بسیار عمده‌ای در تامین امنیت اسناد الکترونیکی دارد تا جایی که می‌توان گفت اگر به یک سند الکترونیکی مهر ثبت زمان ضمیمه نشده باشد، آن سند اعتبار حقوقی نخواهد داشت.

۲- مهرهای ثبت زمان
مهمترین مزایای داده‌های دیجیتال‌این است که با حجم کم و سرعت انتقال زیاد قادر به ابقا و نگهداری برای مدت طولانی نیز می‌باشند. اما این امر را نیز نباید از نظر دور داشت که آنها معایب خاص خود را نیز دارند. روش‌های معمول اثبات قانونی قضایا که در دنیای حقیقی رایج است اغلب در فضای الکترونیکی منجر به شکست می‌شود. اثبات زمان‌ها و اثبات سن اشخاص و همچنین اثبات هویت اشخاص مشکل بزرگی است که در فضای تجارت الکترونیک همواره وجود دارد. با توجه به این قضایا می‌توان گفت مهرهای ثبت زمان خدمت ویژه‌ای به دنیای تجارت الکترونیک کرده‌اند.

۳- سیستم مهرهای ثبت زمان
در یک سند تجاری الکترونیکی در مورد امضای خاص آن چند مساله مهم وجود دارد که نیاز به اثبات دارد:
•         سند بوسیله چه کسی امضا شده است؟(تشخیص هویت)
•         سند در چه زمانی امضا شده است؟(تشخیص اهلیت شخص و تایید اعتبار امضا)
•         سند در چه مکانی امضا شده است؟(تشخیص قانون حاکم)
به طورکلی پاسخ سوالات فوق در مرحله ایجاد امضا مجهول است، مگر این که شخص ثالث امینی بر این مرحله نظارت دقیق داشته باشد. در این مورد سرویس‌های زمان نگار این وظیفه را بر عهده دارند. مهرهای ثبت زمان به وسیله این سرویس‌ها به اسناد ضمیمه می‌شوند. بدینصورت که شخص قبل از امضای داده‌های الکترونیکی خود از سرویس دهنده زمان نگار درخواست تاییدیه‌ای می‌کند که نوعی نشانه الکترونیکی است و قبل از امضای داده‌ها باید به آنها ضمیمه شود. سپس شخص، داده‌های الکترونیکی خویش را امضا کرده و در این بخش به داده‌های هش شده بوسیله سرویس مزبور مهر ثبت زمان الصاق می‌گردد. زمان امضای سند معدلی است بین الصاق نشانه الکترونیکی اولیه و الصاق مهر ثبت زمان که غیر قابل تغییر است و این زمان بوسیله سرویس دهنده نیز ثبت می‌گردد.
هر چند در هر مباحثه‌ای از‌این نوع، بحث از‌این مطلب نیز به میان خواهد آمد که آیا امنیت این سیستم به حدی است که بتوان بر آن تکیه کرد؟ اما به هر حال این تعیین زمان از نظر حقوقی اهمیت بسزایی در اسناد الکترونیکی دارد و با فرض یک سیستم امنیتی قوی این نوع سرویس در قسمت خاص وظایف خود می‌تواند همچون یک دفتر اسناد رسمی‌عمل نماید.

گفتار چهارم: تعهدات و مسئولیت‌های مشتری و مراجع تایید اعتبار و مراجع خدمات مربوط به گواهینامه
به موجب قانون نمونه انسیترال، افراد فوق الذکر می‌بایستی مراقبت‌های لازم و معقولی را بعمل آورند تا از خدمات مربوطه استفاده غیر مجاز نشود. در غیر این صورت، آن اشخاص مسئول تبعات و پیامدهای قانونی ناشی از قصور خود خواهند بود. طرف تاییدکننده اعتبار به درستی بایستی تبعات ناشی از قصورش را در تایید اعتبار امضای الکترونیکی (چنانچه آن امضا دارای اثر قانونی باشد) به عهده بگیرد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی اسناد تجاری

دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی

اختصاصی از فی توو دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی


دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 9

 

ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی

آیا اجرای تعهد قراردادی یک عمل حقوقی است یا یک واقعه حقوقی و یا اینکه دارای ماهیتی متفاوت بسته به نوع تادیه دارد   عمل حقوقی و یا عمل مادی صرف است .

    در خصوص ماهیت حقوقی ایفای تعهدات با وجود اینکه کمتر به طرح آن پرداخته شده است اختلافات زیادی به چشم می خورد و علت این تفاوت نظری را در پاسخ به سوالات زیر باید جستجو کرد .

ماهیت ایفای تعهدات قراردادی عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی ؟

اگر ماهیت آن را عمل حقوقی بدانیم . طبیعت اجرای قرارداد  عقد است یا ایقاع ؟

 

الف) نظریه عمل حقوقی :

    عمل حقوقی نقطه مقابل واقعه حقوقی است و برای اعتبار آن نیاز به اراده فاعل آن است و مفهوم حقوقی است که برای تحقق آن نیاز به اراده یک شخص یا بیشتر باشد .[۱]

برخی از حقوقدانان ایرانی نظیر دکتر امامی اعتقاد دارند که اجرای تعهد قرادادی یک معامله جدید است .

    «تسلیم مورد تعهد درصورتیکه کلی فی الذمه باشد از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی میباشد  و مانند انتقال عین خارجی است . زیرا کلی که مورد تعهد قرار گرفته دارای افراد عدیده در خارج می باشد که متعهد . ملزم به تسلیم یکی از آنها است و می تواند هر یک از این افراد کلی را برای ایفاء تعهد خود انتخاب نماید و انتخاب فرد به تنهایی موجب ایفاء تعهد نمی شود . بلکه باید آنرا تسلیم متعهد له کرد و او آنرا قبض نماید . عمل مزبور که به صورت یک عمل قضایی می باشد به نظر می رسد که در حقیقت معامله جدیدی است »[۲]

فرجاوی از حقوقدانان فرانسوی نیز در تعریف وفای به عهد می گوید : وفای به عهد ذاتا عمل حقوقی است که دارای عنصر مادی (تسلیم مال و انجام فعل) و عنصر قراردادی (توافق بین متعهد و متعهد له) می باشد[۳]

  اگر حقوقدانی اعتقاد داشته باشد که برای اجرای تعهد قراردادی نیاز به اراده هر دوطرف اجرا است و اراده اجراکننده کافی نیست . ماهیت اجرای تعهد را عمل حقوقی و یک معامله ای که نیاز به  اراده انشایی دو طرف دارد . دانسته است . معاملات و اعمال حقوقی که حداقل به اراده دو شخص نیاز دارند به دو دسته عقد معین و قرارداد (یا عقد نامعین) تقسیم می شوند.

    حال این سؤال مطرح است که اگر ماهیت اجرای تعهد قراردادی نیازمند دو اراده انشایی است . عقد معین است یا قرارداد .

۱- نظریه عقد معین :

    پاره ای از نویسندگان حقوقی بر این باورند که میان عقد معین و قرارداد تفاوت وجود دارد . عقد معین عقدی است که در قانون از آن نامبرده شده است و دارای آثار و احکام خاص خودش باشد . ولی قرارداد به سایر عقودی گفته می شود که بر اساس نیاز جامعه عقلا طرح آن را داده و قانون به آن اثر حقوقی می بخشد [۴]

از مطالعه نظر حقوقدانان و فقهای اسلامی می توان چنین استنباط کرد که در مجموع کسانی که ماهیت اجرای تعهد قراردادی یا مصادیق خاصی از آن را از باب عقود معین تحلیل کرده اند . نظر به آثار مشترکی که پاره ای از عقود معین با بعضی از آثار اجرای تعهد قراردادی در برخی از مصادیق آن داشته اند از شباهت این آثار خواسته اند وحدت عمل حقوقی را نتیجه بگیرند .

    فقهای امامیه معمولا به طور حاشیه ای به بحث ماهیت ایفاء پرداخته اند .[۵]

    برخی از حقوقدانان ایرانی نیز در باب تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی در جایی که متعهد باید چیزی دیگری به غیر از مورد تعهد را بپردازد ومورد تعهد کلی فی الذمه باشد . با فرض قصد متعاقدین  امکان تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی را به بیع و یا معاوضه به دلیل وجود تملیک عین به عین پذیرفته اند . هر چند به طور عادی در اجرای تعهد از طریق تادیه غیر موضوع تعهد یا انجام کار دیگری به غیر از مورد تعهد . چنین قصدی را طرفهای اجرا ندارند .

مرحوم دکتر شهیدی در کتاب سقوط تعهدات خود نوشته اند :

«در صورتی که مورد تعهد عین معین متعلق به متعهد له باشد و طرفین توافق کنند که به جای آن مال معین دیگری تسلیم شود . مانند اینکه که مورد تعهد  تسلیم فرش متعلق به متعهد له باشد و به جای آن یکدستگاه تلویزون به متعهد له تسلیم شود به نظر می رسد قرارداد مزبور تملیک عین در برابر عین و یک عقد معاوضه و یا در مواردی بیع باشد .»[۶]

معظم له در مواردی که موضوع تعهد کلی باشد چنانچه متعهد موضوع متفاوتی از موضوع تعهد را تادیه نماید . ایفای تعهد مزبور را نه بیع دانسته نه معاوضه،  بلکه نوعی از قرارداد بر وفق ماده ۱۰ قانون مدنی ایران توجیح نموده اند .

    درحقوق فرانسه مشهور به این اعتقاد دارند که این ایفای تعهد توافق یا قراردادی است که اثر و موضوع آن پایان دادن به تعهد و برائت مدیون است .[۷]

    صاحب نظرانی که خواسته اند در قالب قرارداد یا توافق چه از نوع عقد معین چه عقد غیر معین ماهیت حقوقی وفای به عهد را توجیه کنند وصف اصلی قرارداد ، آزادی در انتخاب و و نفوذ انشاء را به فراموشی سپرده اند .

    در وفای به عهد مدیون ملزم و متعهد است که مالی را به دیگری پرداخت یا کاری را انجام دهد . هیچ نوع آزادی در انتخاب طرف قرارداد ندارد و صرفا به حکم قانون باید به این وظیفه قراردادی خود عمل کند و چنانچه به رضایت ایفای تعهد نکند اجبار به ایفای تعهد خواهد شد . در کدام مکتب حقوقی پذیرفته شده است که فردی را وادار به انعقاد قرارداد کرد. که نه در انتخاب گیرنده آزادی داشته باشد و نه در میزان و کیفیت و اوصاف مورد معامله .

این گونه ایراد ها باعث شد که عده ای اعتقاد داشته باشند که وفای به عهد بیشتر به ایقاع شباهت دارد تا عمل حقوقی .

 

 

۲- نظریه ایقاع :

    عمل حقوقی یکطرفه ای که درآن توقع الحاق انشای دیگری به آن وجود نداشته باشد ایقاع نام دارد . اغلب فقهای امامیه ادای دین و اجرای تعهد را بدون تفصیل بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از غیر قرارداد از باب ایقاع دانسته اند و نظر باینکه ایقاع همانند عقد به ایقاع جایز و لازم تقسیم شده است . وفای به عهد را ایقاع لازم دانسته اند .[۸]

     برخی ازحقوقدانان ایرانی نیز وفای به عهد را به پیروی از فقهای امامیه ایقاع لازم دانسته اند.

مرحوم دکتر شهیدی اعتقاد دارند:

   « ایفای تعهد در مورادی که سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهدی شود . یک عمل حقوقی یک طرفه است که برای تحقق آن اراده انشایی تادیه کننده لازم است .» [۹]

مرحوم دکتر امای نیز اعتقاد دارند :

   « اگر مورد تعهد کلی فی الذمه باشد چون معامله جدیدی صورت می گیرد نیاز به اراده انشایی دارد»[۱۰]

    البته نظرات مرحوم دکتر امامی و دکتر شهیدی با نظریه فقهاء در باب وفایی به عهد فرق دارد . زیرا فقهاء به طور مطلق ماهیت وفای به عهد را خواه ناشی از قرارداد باشد و یا خواه ناشی از غیر قرارداد  کلی باشد یا جزئی. سبب انتقال مالکیت یا حق باشد و یا نباشد . ایقاع لازم شمرده اند ولی مرحوم شهیدی ماهیت ایفای به عهد را در صورتی که موجب انتقال حق یا ملک باشد عمل حقوقی یک طرفه و در غیر این صورت واقعه حقوقی می داند و مرحوم امامی نیز حکم قضیه را در فرضی که مورد تعهد جزئی باشد مسکوت گذاشته اند .

 

ج) نظریه واقعه حقوقی

 

  به نظر بسیاری از حقوقدانان و فقهای اسلامی اجرای قرارداد به حکم قانون بوده و نیازی به رضایت و اراده انشایی اجراکننده تعهد و یا گیرنده تعهد ندارد .[۱۱]

    ایفای تعهد اصولا یک عمل حقوقی محسوب نمی گردد تا تشکیل دهنده قرارداد باشد . متعهد و متعهد له بر اساس قرارداد و تعهد ناشی از آن ملتزم به انجام اموری شده اند که انجام آن به هیچ وجه به اراده ایشان بستگی ندارد . تراضی آنها تنها هنگامی که قرارداد اولـیه را منعقد می ساخته اند بروزکرده و التزام های را مطابق مفاد قرارداد به متعهد تحمیل کرده است. انجام این تعهدات به اختیار متعهد صورت نمی گیرد بلکه این قانون است که وی را ملزم به انجام می کند . دراین قسمت متعهد  اختیاری در انتخاب ندارد باید مفاد آنچه را که تعهد کرده انجام دهد و وقتی اختیار  وجود نداشته باشد مسلما عمل نمی تواند یک عمل حقوقی محسوب گردد .

    این گروه در مقابل گروه نخست به منظور نقض استدلال قراردادی بودن تعهد می نویسند:

« وصف اصلی قرارداد آزادی در انتخاب و تراضی و نفوذ انشاء است در حالیکه در ایفای تعهد مدیون هیچ آزادی و اراده ای در انتخاب مورد تعهد ندارد و از این پیش ملزم به تسلیم مال یا انجام کاری شده است و باید آنرا مطابق مفاد قرارداد به جای آورد و اگر به اختیار اجرا نکند قانون او را الزام خواهد کرد . حال که قانون به هر ترتیب با الزام وی قرارداد را به مرحله اجرا در می آورد جایی برای بحث از اراده و تراضی طرفین به ایفای تعهد باقی نمی ماند.»[۱۲]

    مطابق این نظر، ایفای تعهد از جانب هر کس (غیر مدیون ) قابل انجام است . فقط در مواردی که ماهیت مورد تعهد به گونه ای است که نیاز به قصد و اهلیت داشته باشد ایفاکننده باید دارای شرایط باشد ولی وجود چنین قصد و اراده ای انشایی موجد ماهیت قراردادی ایفای تعهد نمی باشد .

    دکتر کاتوزیان در پاسخ به این که چرا هنگامی که مورد تعهدانجام عمل حقوقی است مانند تعهد به انتقال رسمی ملک در دفاتر اسناد رسمی که نیاز به قصد و اراده انشایی ایفاکننده است. باز ماهیت وفای به عهد عمل مادی است ؟ و این جنبه ها ازعمل  آن را از عمل مادی متمایز نمی سازد ؟ گفته اند :

 «  لزوم دخالت مدیون و توافق او با طلبکاردر مورد ” تعهد انتقال ” لازمه و نتیجه ” مفاد و طبیعیت تعهد ” است و ماهیت وفای به عهد را تغییر نمی دهد .»[۱۳]

بنابراین هنگامی که نظر به ماهیت مورد تعهد به اهلیت و قصد متعهد برای ایفای تعهد نیاز است . این به خاطر وضعیت خاص مورد تعهد می باشد نه به دلیل عمل حقوقی بودن ماهیت ایفای تعهد . چون هنگامی متعهد نسبت به تسلیم عین معین تعهد می کند در این وضع چون ایفای تعهد اساسا نیاز به اهلیت ایفاکننده ندارد مسلما “  جنبه قراردادی بودن آن منتفی است و در جایی که متعهد خود را ملزم به تعهدی کرده که اجرای آن تنها از طریق داشتن اهلیت و قصد انشایی  میسر است لزوم وجود این شرایط ناشی از ماهیت ایفا نیست بلکه مورد تعهد به غیر حصول آن شرایط امکان پذیر نیست . پس داشتن اهلیت جزء لوازم انجام تعهد بوده است . به هر حال ایفای تعهد نمی تواند ماهیتی غیر از عمل مادی داشته باشد و سقوط تعهد نیز نتیجه قهری چنین اقدامی است .

    از سوی دیگر در باره اجرای ماده ۲۷۴ قانون مدنی و لزوم اهلیت قبض طلبکار مندرج در ماده باید گفت  همچنان که مدیون به انجام تعهد مطابق مفاد قرارداد مکلف می باشد و در صورت امتناع ازانجام  قانون وی را الزام می کند . طلبکار نیز مکلف به قبول مورد تعهد (موضوع قرارداد ) می باشد و اختیاری در رد آن ندارد و رضایت او تنها نشانه انطباق اجرای تعهد با موضوع تعهد می باشد .. مقصود ماده ۲۷۴ نیز از لزوم وجود اهلیت برای متعهد له آن است که از مال محجور حمایت می گردد تا در معرض تضییع قرار نگیرد وگرنه اهلیت قبض در ایفاء تعهد مطرح نیست . [۱۴]

    اگر متعهد له محجور باشد و متعهد مورد تعهد رادر حق وی تأدیه کند. از ناحیه متعهد وفای به عهد صورت گرفته است اما چون متعهد له محجور می باشد و نمی تواند جانب سود و زیان را بسنجد بنابراین ممکن است مال مورد تأدیه را مورد تعدی و تفریط قرار دهد . قانونگذار برای جلوگیری از این وضعیت احتیاط کرده و در جهت حمایت از محجور اهلیت قبض را در متعهد له محجور شرط کرده است وگرنه تأدیه به منظور ایفاء  تعهد ربطی به وضعیت متعهد له ندارد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی

دانلود تحقیق کامل در مورد حق از نگرش فقهی و حقوقی

اختصاصی از فی توو دانلود تحقیق کامل در مورد حق از نگرش فقهی و حقوقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق کامل در مورد حق از نگرش فقهی و حقوقی


دانلود تحقیق کامل در مورد حق از نگرش فقهی و حقوقی

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 32

 

معانی گوناگون حق

واژه هایی در زبان هست که بار معنایی آنها هم سنگین و هم متنوع است. حق یکی از این واژه هاست. معنایی که این واژه در ذهن ما القا میکند چندان سیّال و چندان غنی و پیچیدهاست که معمولاً وقت و حوصله و دقت کامل را از ما میگیرد و چه بسا که از کاربرد آن با یک تصور مبهم و ناروشن خرسند میشویم. این جملة معروف را شنیدهاید که میگوید: «حق گرفتنی است نه دادنی». کمتر میتوان اطمینان داشت که گوینده و شنوندة این جمله به روشنی بدانند که از چه سخن میگویند. آن چیست که گرفتنی است و دادنی نیست؟ میدانیم که صحبت از امری خوب و مطلوب و سودمند و دلپذیر است. چیزی را میخواهیم اما تصوری که از آن درذهن ما نقش میبندد سخت ناروشن و ابهامآلود است.

واژة حق چه در تبادل عام، یعنی زبان مردم کوچه و بازار، و چه در زبان نویسندگان و ادیبانو اهل علم بیشتر به صورت اسم به کار برده میشود. درهمان جملة بالا «حق گرفتنی است نه دادنی» حق به صورت اسم بهکاررفتهاست. اما وقتی میگوییم «سخن حق تلخ است» این کلمه درمقام صفت قرارگرفتهاست. درزبان عربی حق به صورت فعل هم به کار میرود که ما در بحث کنونی نیاز نداریم به آن بپردازیم.

گفته میشود «فلانی حقش آن نبود که با او کردند»؛ یعنی این نه سزای او بود. شعر معروف مولانا را در مثنوی میخوانیم:

کی توان حق گفت جز زیر لحاف با تو ای خشمآور آتش سجاف 

یعنی با چون تو آدمی حرف راست آشکارا نمیتوان گفت. در جایی دیگر از مثنوی حق به معنی مطلق حقیقت و دربرابر باطل به کار رفتهاست:

زانـکه بیحق بـمطلی نـاید پـدیـد قلب را ابـله بـه بـوی زر خــریــد   

آن که گوید جمله حق از ابلهیست   وانکه گوید جمله باطل او شقیست 

مقصود شاعر آن است که اندیشهها واعتقادات مردم نه همه با حقیقت وفق میدهد و نه یکسره برخلاف حقیقت است. حقیقت انگاشتن و پذیرفتن همة آنها نشانة خامی و حماقت است؛ چنانکه باطل انگاشتن و ردّ همة آنها نشان از کوردلی و شقاوت دارد. وقتی کلمة حق را درمورد خداوند بهکار میبریم همین معنی را درنظر داریم زیرا که خداوند حقیقت مطلق و محض حقیقت است. خاقانی در مدیحهای گفتهاست:

چون آدم و داوود خلیفه تویی از حق    حق زی تو پناهد که پناه خلقانی  

درلنگه اول این بیت حق به معنی خداوند است. شاعر خطاب به پادشاه میگوید تو خلیفة خداوندی، همچنان که آدم و داوود خلیفهگان او بودند. در لنگة دوم که باز مخاطب آن پادشاه است میافزاید: حق به تو پناه میآورد زیراکه تو پناه همه مردمانی. این حق دوم که خود را در سایة پناه پادشاه جای میدهد چیست؟ اینجا دیگر آن معانی که برای حق برشمردیم: «سزاوار»، «راست»، «حقیقت» و «خداوند» درست درنمیآید. حق دراین لنگه از بیت به همان مفهوم ابهامآلود در عبارت «حق گرفتنی است نه دادنی» نزدیک میشود.

راغب اصفهانی در مفردات الفاظ القرآن گفتهاست که حق در اصل به معنی مطابقت و موافقت است. خداوند که اشیا را به مقتضای حکمت میآفریند حق نامیده میشود و قول و فعل یا اعتقادی که مطابق با واقع باشد حق است. اما گمان میرود که مطابقبودن و موافقبودن، چنانکه در انسیکلوپدی اسلام آمدهاست، معانی ثانویة حقاند نه معنی اصلی آن. معنی اصلی حق «ثبوت» است. بیضاوی در تفسیر خود میگوید: خدا را حق مینامند چرا که ربوبیت و الهیت او ثابت است و ثبوت دیگر اشیا نیز بدواست (وبه تتحقق الاشیاء) و از اینجاست که حق را معمولاً به هست ثابت تعریف کردهاند (هوالموجود الثابت).

پرسشها در پیرامون حق

پرسش به ظاهر سادة «حق چیست؟» یک رشته پرسشهای اساسی دیگر را به دنبال میآورد. مجموعة این پرسشها که برای متفکران درهردوره و زمان مطرح بود در دوران ما نیز همچنان مطرح هست و بحث و گفتگو دربارة آنها ادامه دارد.

فیلسوف معاصر آیزایا برلین در گفتگوی با براینمگی فهرستی آوردهاست از پرسشهایی که در پی سؤال «حق چیست؟» در ذهن انسان نقش میبندد. بهتراست بخشی از گفتگوی این دو اندیشمند نامدار را عیناً نقل کنیم:

مگی: ما این حقایق را بدیهی میدانیم که جمیع آدمیان برابر آفریده شدهاند و آفریدگارشان به ایشان برخی حقوق انفکاکناپذیر اعطا فرمودهاست، از جمله حق حیات و آزادی و طلب خوشبختی

برلین: متشکرم، بسیار خوب، حقوق! حقوق چیست؟ اگر از یک آدم عادی در کوچه و خیابان بپرسید حق دقیقاًچیست، گیج میشود و نخواهدتوانست جواب روشنی بدهد. ممکن است بداند پایمال کردن حقوق دیگران یعنی چه، یا معنای این کار چیست که دیگران حق او را نسبت به فلان چیز انکارکنند یا نادیده بگیرند؛ ولی خود این چیزی که مورد تجاوز قرارمیگیرد یا انکار میشود دقیقاً چیست؟ آیا چیزی است که شما در لحظة تولد کسب میکنید یا به ارث میبرد؟ آیا چیزی است که روی شما مهر میخورد؟ آیا یکی از ویژگیهای ذاتی انسان است؟ آیا چیزی است که کسی آن را به شما دادهاست؟ اگر اینطور است چهکسی؟ به چه ترتیبی؟ آیا حقوق را ممکن است اعطا کرد؟ آیا حقوق را ممکن است سلب کرد؟ چه کسی میتواند سلب کند؟ به چه حقی؟ آیا حقوقی وجوددارد که موجب اعطا یا سلب بعضی حقوق دیگر شود؟ معنای این حرف چیست؟ آیا شما میتوانید حقی را از دست بدهید؟ آیا حقوقی وجوددارد که مثل فکرکردن یا نفس کشیدن یا انتخاب این وآن، جزء ذاتی طبیعت شما باشد؟ آیا مقصود از حقوق طبیعی همین است؟ اگر این است غرض از «طبیعت» به این معنا چیست؟ و از کجا میدانید که اینگونه حقوق چیست؟

حق در قانون اساسی ایران

ابهام در معانی الفاظ تا آنجا که مربوط به خطابیات و ادبیات میشود اشکالی پیدا نمیکند و حتی عروس پردهنشین شعر تاریک روشن خیالانگیز حجلة ابهام را بیشتر میپسندد. اما ابهام در یک متن علمی و قانونی صورتی دیگر دارد. مثلاً قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که جدّیترین و اساسیترین بیانیة نظام و ارکان آن است در چندین مورد این کلمه را به کار میبرد که نمونههای آن را در زیر میآوریم:

دراصل سوم قانون (بند14) بر «حقوق همه جانبة افراد از زن ومرد» تأکید میشود.

دراصل بیستم از برخورداری افراد ملت از «همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی» سخن میرود.

دراصل سی و چهارم آمده است: «دادخواهی حق مسلم هرفرد است و هرکسی میتواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاهها را در دسترس داشتهباشند و هیچکس را نمیتوان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد».

اصل شصت و هفتم، نمایندگان مردم در مجلس شورای اسلامی را به ادای سوگند برای «حفظ حقوق ملت» ملتزم میسازد.

اصل یکصد و بیست و یکم رئیس جمهور را به قید قسم به «پشتیبانی از حق» و حمایت از «آزادی و حرمت اشخاص و حقوقی که قانون اساسی برای ملت شناختهاست» متعهد میسازد.

در اصل یکصد و پنجاه و چهارم آمدهاست که جمهوری اسلامی ایران «حکومت حق و عدل را حق همة مردم جهان میشناسد».

این دسته از اصول قانون «حق» یا «حقوقی» را برای مردم اثبات میکند. از سوی دیگر اصل چهلم قانون میگوید:

«هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد».

پس بازمیگردیم به پرسشی که اول داشتیم: «حق چیست؟» از چه چیزی صحبت میکنیم؟ و نفی و اثبات چه چیز را درنظر داریم؟

حق: امتیاز و اختیار

حالا این دو بیت معروف را از مثنوی جامجم اوحدی مراغهای میآوریم:

واجب آمـد برآدمـی شـش حق   اولـش حـق واجب مطلق  

بعد از آن حق مادر است و پدر و آن استاد و شاه و پیغمبر

اینجا شاعر از شش «صاحب حق» سخن میگوید و مارا در برابر سؤالی که در آغاز بحث مطرح کردیم میگذارد. آن چیست که خدا و شاه و پیغمبر دارند، پدر و مادر و استاد نیز دارند. و شاعر مراعات آن را واجب میشمارد؟ با اندکی تأمل درمییابیم که اینجا سخن از امتیازی در میان است که وجدان دستهجمعی آدمیان آن را به رسمیت میشناسد و میپذیرد و چون چنین است شاعر مارا به مراعات آن فرا میخواند.

آدمی برای خدا و پیغمبر و شاه (حکومت) و پدر و مادر و استاد «امتیازی» قایل است که همگان باید آن را محترم بدارند. «حقی» قایل است که همگان مکلف به رعایت آن میباشند. اینجا دیگر معنی حق در برابر ناسزا، نادرست یا باطل قرارنمیگیرد. اینجا حق در مقابله با تکلیف است.

وقتی از حق مالکیت سخن میگوییم مراد ما امتیازی است که کسی درمورد مال معینی دارد و دیگران آن امتیاز را ندارند. از میان همه مردم تنها مالک خانه است که میتواند درآن هرگونه که میخواهد تصرف کند،خود در آنجا منزل گزیند یا استفاده از آن را به دیگری واگذارد، حتی آن را خراب کند یا به غیر انتقال دهد و دیگران باید تصرفات وی رامحترم بشمارند و از دستاندازی به مال وی خودداری نمایند.

از این امتیاز در زبان حقوقی به «سلطه و اختیار» تعبیر میشود. پس اگر بخواهیم تعریفی دقیق از حق در این معنی که مورد بحث ماست- ارائه دهیم باید بگوییم که حق عبارت از سلطه و اختیاری است که در جامعة معینی برای یک انسان دربرابر انسانهای دیگر، یا برای یک انسان دربرابر اشیا به رسمیت شناخته میشود: حق فرد دربرابر افراد دیگر مانند حق بستانکار در برابر بدهکار، حق زن و شوهر در برابر یکدیگر، حق پدر و مادر دربرابر فرزندان، و حق انسان دربرابر اشیا مانند حق مالک برخانهای که آن را خریدهاست و حق مستأجر برای استفاده از خانهای که آن را در اجارة خود دارد. دراین معنی حق گستردة بسیار وسیعی را در چشمانداز قرارمیدهد که شامل اختیار رد و قبول،اختیار عمل و خودداری از عمل (کردن و نکردن) است. بدینسان وقتی از حق فرد برای انجام معامله یا امتناع از آن،حق طلاق برای شوهر یا زن، حق قاضی در بازپرسی از متهم، حق اداره و کنترل رسانههای عمومی خبری برای دولت یا حق نظارت در انتخابات برای شورای نگهبان سخن میرود تصوری از امتیاز و اختیار در ذهن انسان نقش میبندد.

حق در نگاه فقها

تعریف ماهیت حق به عنوان اختیار و امتیازی قانونی هم با برداشت فقهای اسلام مطابقت دارد و هم با تحلیلهای صاحبنظران غربی مانند اسپینوزا که حق را به همان معنی قدرت و توانایی میداند و میگوید آنجا که قدرت نیست حق هم نیست و کانت که خصیصة حق را آن میداند که با قدرت براجبار توأم است و ما نمونههای دیگری از اینگونه تعابیر را در زیر خواهیمآورد.

البته دایرة شمول حق در اصطلاح برخی از فقها محدودتر از آن است که ما درنظر داشتیم؛ چه مطابق تعریف آنان حق «سلطنت فعلیة قایم بر تصور دوطرف» است «الحق سلطنه فعلیه لایعقل طرفیها بشخص واحد) پس سلطنت باید فعلیت داشتهباشد و تصور آن قایم است بر فرض وجود دوطرف: یکی صاحب حق که از آن منتفع میشود و دیگری آنکه حق بر ذمّه اوست و ادای آن را عهدهدار میباشد. اشکال دیگر این تعریف آناست که ضرورت مشروعیت سلطنت را نادیده میگیرد و به فعلیت آن اکتفا میورزد. کسی که به جبر و زور بر دیگری تسلط یافته و او را برانجام عملی وامیدارد سلطنت فعلیه برآن دیگری پیداکردهاست. پس برحسب این تعریف صاحب حق به شمار میآید و حال آنکه عرف این معنی را نمیپذیرد. برخی دیگر از فقها گفتهاند که حق مرتبة ضعیفی از ملک بلکه نوعی از ملکیت است. حق در این معنی شامل حقوق عینی و دینی هردو میشود و بدینگونه اشکال اول که بر تعریف سابق وارد کردیم مرتفع میگردد. متعلق حق در این معنی ممکن است عین باشد مانند حق رهن و حق تحجیر و حق غرما در ترکة میت ممکن است متعلق آن غیرعین باشد مانند حق قصاص و حق حضانت که متعلق به شخص اوست.

نگرش حقوقدانان غرب

از اقوال حقوقدانان غرب نزدیکترین آنها به برداشت فقهای ما بیان یوفندورف (1632-1694) است که میگوید: حق و سلطه یک چیزاند با این تفاوت که سلطه صرفاً به تصرف و استیلای بالفعل دلالت دارد و روشن نمیکند که استیلا از چه راه و چگونه حاصل شدهاست و حال آنکه حق متضمن معنی مشروعیت است و باید از طریقی حاصل شدهباشد.

توجه به جنبة مشروعیت حق نکتهای است که در تعاریف دیگر محققان غرب نیز نمودار است. جاناستین حقوقدان نامدار انگلیسی (1790-1859) میگوید: دارندة حق کسی است که دیگری (یا دیگران) به حکم قانون در برابر او ملزم به انجام عملی (یا خودداری از انجام عملی) باشد.

جاناستوارتمیل (1806-1873) متفکر دیگر انگلیسی که معاصر جاناستین بود بر تعریف وی خردهگرفته و آن را ناقص و حتی نادرست خواندهاست. آن کس که به حکم قانون محکوم به اعدام میشود،دیگران به حکم قانون ملزم به کشتن او میشوند. پس بنابرتعریف استین میتوان گفت که محکوم حق دارد اعدام بشود و حال آنکه اطلاق حق در چنین موردی برخلاف دریافتی است که مردم از آن کلمه دارند. میل میگوید حق همیشه متضمن منفعتی برای صاحب حق است و پیشنهاد میکند که در تعریف استین قیدشود که انجام عمل (یا خودداری از عمل) باید به نفع حق باشد.

جمعی دیگر از حقوقدانان مانند یرینگ (1818-1892) درکتاب هدف قانون در تعقیب همین خط فکری گفتهاند: حق عبارت از منافعی است که زیر چتر حمایت قضایی قرارگرفتهباشد. منظور از «منافع» دراینجا هماناست که در اصطلاح فقهای ما «مصلحت» نامیدهمیشود و آن شامل عناصر و عواملی است مانند آزادی، سلامت، آبرو و دسترسی به مواهب مادی گوناگون که در بهبود حال و رفاه زندگی انسان مؤثر میافتد. دیگران موشکافی بیشتری به خرج داده و این قول را نپسندیدهاند؛ چراکه اولاً حق، نه خود منافع بلکه وسیلهای برای تأمین منافع است و ثانیاً حق همیشه متضمن معنی منفعت نیست. مثلاً حق تنبیه و مجازات مجرم منفعتی برای قاضی ندارد. مواردی هم داریم که منفعتی دربرقراری حق ملحوظ است اما آن منفعت به صاحب حق نمیرسد بلکه عاید شخص ثالث میشود. مثلاً در وقف بر مصالح عامه نفع آن به متولی که حق ادارة موقوفه را دارد نمیرسد. امنای وجوه بازنشستگی، نفع شخصی در ادارة آن وجوه ندارند و همچنین است وضع وصی و ولی در ادارة اموال صغیر و مولّی علیه که در این موارد هم وصی و ولی شخصاً منتفع نمیشوند. زید کسی را اجیر میکند تا از مادر پیر او مواظبت نماید. تعهد اجیر دربرابر زید است اما ذینفع در اینجا مادر زید است نه خود او.

درنهایت چنین پیشنهاد شدهاست که درتعریف حق از عنصر قدرت نیز یادشود بلکه عنصر قدرت در این تعریف جایگزین عنصر منفعت گردد؛ بدین گونه «حق قدرتی است متکی به قانون که دارندة آن میتواند با استعانت از قانون، دیگری را به انجام عملی وادار یا او را از انجام عملی مانع شود».

نگرشی از نظرگاهی تازهتر

اینک از نظرگاهی تازهتر در این بحث مینگریم: پیشینیان ما اختلاف داشتند که آیا دلالت الفاظ بر معانی یک دلالت ذاتی است یا دلالتی است برخاسته از وضع واضع؟ واژهها درنظر متقدمین یک نوع نامگذاری برای اشیا بود. بشر برای هرچیزی که میدید نامی میگذاشت و آن را به خاطر میسپرد و دانستههای بشر همان علم به اسماء بود. مشکل آنجاست که ما در زبان واژههایی داریم که دلالت بر مخلوقات غیرحقیقی و موجودات غیرموجود میکنند. این واژهها معجولات و مفاهیم غیرحقیقی هستند که ما به ازای واقعی درعالم خارج ندارند. وقتی میگوییم سرخ، مصداق محسوس و واقعی رنگ سرخ در عالم خارج موجوداست و همچنین وقتی میگوییم حیوان میتوانیم مصداق آن را در خارج ببینیم و اوصاف آن را مشخص سازیم. اما الفاظی مانند قانون، حاکمیت، شخصیت و حق از این قبیل نیستند. و از همین رو تعریف حق با الفاظی که تصور یک امر مادی یا اقتصادی یا معنوی را در ذهن ایجادکند درست نیست. زیرا حق درواقع تجسمی از یک «باید» قانونی است یعنی وجه امری قانون است که به صورت اسم درآمده و منشاء اشتباه نیز همین است.

حق از دیدگاه رئالیستها

حقوقدانان مکتب رئالیسم آمریکا میگویند حق تعبیری است که با استفاده از آن پیشگوییهای خود را درباره رفتاری که ممکن است دادگاهها در پیشگیرند بیان میکنیم. مثلاً وقتی میگوییم «الف حق دارد صدتومان از ب بگیرد» میخواهیم به شنونده تفهیم کنیم که اگر اختلاف میان الف و ب به دادگاه بکشد، دادگاه ب را اجبار به پرداخت آن پول خواهدکرد. رئالیسهای اسکاندیناوی گاهی نیز جلوتر میروند و میگویند حق اصلاً معنایی ندارد. در همان مثال بالا که میگوییم «الف حق دارد صدتومان از ب بگیرد» فرض کنیم که ب ادعای الف را نپذیرد و الف ناگزیر به دادگاه مراجعه کند، اما احقاق حق در دادگاه کار سرراست و سادهای نیست که مراد الف به محض مراجعه حاصل شود. الف باید عقباتی را طی کند. مقررات آیین دادرسی داریم که حرکت الف باید با آنها تطبیق دادهشود، بعد دلایل اثبات دعوی داریم که الف باید از عهدة آنها برآید و سپس مسأله قواعد قانونی داریم که باید مبنای حکم دادگاه قرارگیرد. معلوم نیست که فهم الف از قاعدة مورد استناد با فهم قاضی مطابقت داشتهباشد و معلوم نیست که قاضی در مقام تطبیق قاعده با مصداق درمورد دعوی حکم به نفع الف بدهد. الف ممکن است درهریک از سه مرحله که به آنها اشاره کردیم بلغزد و دعوی را ببازد. دراین صورت الف چه در دست دارد؟ هیچ. پس آن حق که ما برای الف قایل بودیم و آن را به قول قدما چیزی نامریی و مستقل از رفتار وتلقی مردمان، چیزی برتر از اقرار و انکار طرفین دعوی و فراتر از رد و قبول قاضی دادگاه میدانستیم کجاست؟ معلوم میشود که حق برخلاف آنچه گفتهاند و شنیدهایم هیچ واقعیت عینی ندارد. حق یک آرمان بلکه یک پندار یا قدرت خیالی بیش نیست.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق کامل در مورد حق از نگرش فقهی و حقوقی