لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 106
فصل اول: مفاهیم وعناصر، انواع
گفتار اول: مفاهیم و عناصر
1: مصلحت
1-1:از دیدگاه لغوی
از نظر ریشه شناسی، واژه مصلحت اسم مصدر از ریشه (ص- ل- ح) است. فعل صَلُحُ وقتی استعمال می شود که نشان دهنده چیزی یا شخصی خوب، غیرفاسد، شایسته، به حق، شریف و صحیح است. هرگاه این کلمه با حرف اضافه «لِ» (لمصلحه) به کار رود به معنای تناسب خواهد بود. در استعمال عرب گفته می شود: « نظر فی مصالح الناس» یعنی: «او به چیزهایی توجه می کند که برای مردم خوب است» [1]
همچنین مصلحت در لغت در مقابل مفسده و فساد قرار گرفته[2] و به معنای خوبی و نیکی و هرچیزی که مانع از فساد و تباهی و خروج شی از حالت اعتدال و هیئت اصلی اش شود می باشد.
در قرآن کریم اشتقاق های مختلفی از ریشه «ص- ل- ح» استعمال شده است. ولی واژه «مصلحت» مشاهده نمی شود . قرآن کریم واژگان«ظَلَمَ»[3] و«فَسَدَ»[4] را متضاد «صَلُحَ» به کار می برد. کلمه صالح، اسم فاعل «ص- ل- ح» در قرآن بسیار تکرار شده است.
2-1. از دیدگاه اصطلاحی
دکتر محمد جعفر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق در تعریف واژه «مصالح» می گوید. مُصاِلح به مفهوم اسم بعید است که جمع مصلحت می باشد و در اصطلاحات ذیل به کار رفته است:
یک – بظم میم وکسر لام(فقه مدنی) یعنی کسی که در عقد صلح ایجاب از ناحیه اوست.
دو – بفتح میم و کسر لام(فقه) یعنی قسمتی از نظام کلی آفرینش که قانونی از قوانین شرع از آن سرچشمه گرفته است. در این معنی است که فقهاء می گویند: احکام تابع مصالح و مفاسد است واصطلاح مصالح مرسله در همین معنی است.
سه - بضم میم و فتح لام. کسی که در عقد صلح، قبول از طرف اوست و او را مصطلح و متصالح هم می گویند.[5]«
غزالی در تعریف مصلحت می نویسد:«مصلحت جلب منفعت یا دفع ضرر است؛ ولی در مقام عمل، مقصود جلب منافع و دفع مضار دنیوی و مقاصد آدمی نیست. بلکه منظور حفظ مقاصد شارع می باشد که مهم ترین آن حفظ دین، نفس، عقل وحال آدمیان است»[6]
پاند در کتاب« بازرسی اجتماعی به وسیله حقوق» به تعریف مصالح یا منافع مورد بحث می پردازد و می گوید:« خواسته ها و ادعاهایی است که به وسیله افراد انسانی اظهار می شود و حقوق ناچار است که به خاطر حفظ و پیشرفت تمدن درباره آنها مقرراتی وضع کند»[7]
به عقیده بنتام «مصلحت، خاصیت یا قابلیت چیزی برای جلوگیری از رنج و تأمین لذت، خیرو شر همان لذت و تعب است و هدف زندگی رسیدن به لذات دنیوی است» همچنین بنتام در تعریف فایده در کتاب مقدمه ای بر اصول اخلاق و قانونگذاری می نویسد:« فایده عبارت است از هر نوع خاصیتی در شی و یا امری که می تواند نفع، بهره، لذت، یا خوشی به بارآورد، از رخ دادن بدبختی،درد، شر یا ناخوشی برای مباشر آن یا دیگر افراد ذی ربط جلوگیری نماید.»
آنچه از مجموع تعاریف بالا استفاده می شود این است که مصلحت در اکثر موارد در ردیف منفعت ذکر شده است از این جهت و از این دیدگاه اصولا قوانین در نهایت، خود برای نفع افراد جامعه وضع گردیده اند. البته بدیهی است که نوع بینش و جهان بینی مخصوصا تفکر مذهبی می توانددر تعریف مصلحت مداخله نماید.
در فقه اهل سنت، دو جا از مصلحت سخن به میان آمده است: یکی در باب خود مصلحت با عنوان «فقه المصلحه» یا «نظریه المصلحه» و دیگری در باب «السیاسه الشرعیه» دومی در اصطلاح فقیهان بر تصمیم ها و اقدام های سیاسی امام و ولی امر در اداره اموری دلالت می کند که شریعت در آن مورد، حکم خاصی ندارد. در این جا،، دایره عمل بر مصلحت یا نفع عمومی در موردی است که شارع رد یا تایید ندارد. به سخن دیگر و دال بر اداره عمومی در حکومتی اسلامی با هدف تحقق منافع امت، جلوگیری از زیان رسیدن به آن، هماهنگ با اصول عام شریعت است حتی اگر این سیاست با احکام جزیی مجتهدان مخالف باشد»[8]
سیاست شرعیه قانونگذاری در تمام امور است و قید آن،مغایرت نداشتن با خود شریعت است؛ هرچند به بهای ترک معنی صریح از شرع باشد. این واژه برای « اصول حکومت» نیز به کار می رود که از آن به «الاحکام السلطانیه» یا «نظام الحکم» تعبیر می شود.
با توجه به تعاریف گوناگونی که فقهای اسلامی برای مصلحت ارائه نموده اند، می توان گفت مصلحت در اصطلاح فقهی سه معنی دارد که ضمن بیان این سه معنی، می توان به جایگاه مصلحت در فقه اسلامی دست یافت این معانی عبارتنداز:
1-2-1: مصلحت به عنوان فلسفه تشریع احکام شرعی
احکام شرعی که از جانب شارع مقدس جعل می شوند مبتنی بر مصالح و مفاسد نفس الامریه ای است که این مصالح و مفاسد جزء علل تشریع احکام الهی محسوب می شوند. بحث در مورد تبعیت یا عدم تبعیت احکام شرعی از مصالح و مفاسد واقعی که ارتباط نزدیکی با مسئله کلامی حسن و قبح ذاتی وعقلی دارد از دیرباز بین عدلیه،معتزله و اشاعره وجود داشته است.[9]
بنابر عقیده اشاعره تقیید افعال الهی به معیارهای عقلی و حسن و قبح افعال نوعی محدودیت و تعیین تکلیف برای خداست در صورتی که خدا هرآنچه را اراده کند می تواند انجام دهد. متقابلا عدلیه اعتقاد دارند که اصل حسن وقبح اشیاء همان طورکه معیار و مقیاس کارهای بشری است می تواند معیار افعال ربوبی قرار گیرد لذا خداوند که حکیم علی الاطلاق است کارهای خود را با مقیاس حسن و قبح ذاتی افعال انجام می دهد و آنچه حسن است انجام می دهد.[10]
عدلیه بیان داشته اند که اگر حسن و قبح افعال را منکر شویم با محذوراتی مواجه خواهیم شد؛ از جمله این که نسبت کذب بر خدا جائز می گردد؛ زیرا اگر خداوند در موردی در کلامش دروغ بگوید این کار چون فعل الهی است بنابرقول اشاعره حسن است در حالی که اگر اینکار جائز و حسن باشد دیگر اعتمادی به وعده و وعیدهای خداوند نمی توان داشت چرا که در هر سخنِ خداوند، احتمال کذب وجود خواهد داشت.[11]
دیگر اینکه اصل حسن وقبح اشیاء و افعال، اصلی است که با وجدان بشری مطابق است و هر عاقلی حتی منکر شرائع، حسن احسان و عدالت و قبح ظلم را بالضروره قبول دارد گرچه از طرف خداوند در این زمینه بیانی نرسیده باشد.[12]
طبق نظر عدلیه می توان گفت هر فعلی قبل از حکم شارع دارای حسن یا قبح می باشد و اینطور نیست که حسن یا قبح از فعل ربوبی محقق شود.
با پذیرش حسن و قبح اشیاء می توان قائل شد که از جمله افعال خداوند که ناشی از اراده تشریعی ذاتی ربوبی است جعل و تاسیس احکام شرعی است که این فعل ربوبی نیز بر مبنای حسن و قبح ذاتی، تابع مصالح و مفاسد واقعی و نفس الامری می باشد.
بحث پیرامون وجود مصلحت و ملاک در احکام که شارع بر طبق آن احکام شرعی را جعل نموده باشد بدون پذیرش حسن و قبح ذاتی مشکل است؛ زیرا با قبول حسن وقبح شرعی آن طور که اشاعره بیان داشته اند دیگر لزومی ندارد که شارع به دلیل خاصی و به حسب مصلحت فرد یا اجتماع، حکمی جعل کند یا اگر حکمی را جعل کرد لزوما مبتنی بردلیل و مصلحتی باشد.
معتزله و امامیه براین باورند که احکام شرعی تابع مصالح و مفاسد واقعی می باشند و آنچه شارع مقدس جائز دانسته حتما در ورای آن مصلحتی نهفته و لو اینکه عقول بشری از درک آن عاجز باشد و آنچه از آن نهی کرده بخاطر مفسده ای بوده که در منهی عنه وجود داشته هر چند عقول بشری از درک آن عاجز بوده است.
در زمینه تبعیت احکام شرعی از مصالح و مفاسد، برخی معتقدند که مصلحت در نفس الحکم وجود دارد[13] و برخی دیگر آن را در متعلق حکم می دانند[14] و عده ای در این زمینه قائل به تفصیل شده اند[15] که تبیین این نظرات با هدف این نوشتار سازگار نمی باشد.
2-2-1: مصلحت به عنوان قید متعلق احکام شرعی
متعلق احکام شرعی که همان فعل مکلف می باشد در بسیاری موارد مقید به وجود مصلحت شده است در این موارد شارع مقدس عمل مکلف را در صورتی طلب می کند که همراه با مصلحت باشد وحکم شرعی به متعلق تعلق گرفته که مصلحت نیز جزئی از آن می باشد. به عنوان نمونه جمله« یصح بیع من له الولایه مع المصلحه للمولی علیه » مفید این معناست که بیع انجام شده (بعنوان متعلق حکم) توسط ولی کودکان، در صورتی صحیح است که مقید به مصلحت کودک باشد.
مصلحت به این معنا هم در فقه امامیه و هم در فقه اهل سنت مورد توجه و مقبول واقع شده است. در موارد بیان چنین مصلحتی از تعابیری مثل صلاح، خیر، غبطه و حظ نیز استفاده شده است[16]
در فقه امامیه، مواردی مانند. تصرفات وکیل با رعایت مصلحت موکل، فروش وقف به شرط مصلحت و نیز سوگند خلاف واقع با وجود مصلحت، شهادت افراد نابالغ با وجود مصلحت موجه و... از جمله مواردی است که مصلحت به عنوان قید متعلق احکام به کار گرفته شده است.
3-2-1: مصلحت به عنوان دلیل استنباط احکام شرعی
بسیاری از فقهای اهل سنت معتقدند که مصلحت بعنوان یک دلیل برای استنباط حکم شرعی می باشد و در مواردی که نص قیاسی وجود نداشته باشد و شارع، مصلحت را رد یا تایید نکرده باشد می توان با استناد به آن مصلحت، حکم شرعی را استنباط کرد.
عبدالکریم زیدان در این زمینه می گوید:
مصالح مرسله مصالحی هستند که دلیل شرعی به اعتبار یا عدم اعتبار آن ها اقامه نشده اند هر واقعه ای که نص یا اجماع یا قیاس و استحسان در مورد آن وجود نداشته باشد و در آن مصلحتی برای مردم باشد مجتهد می تواند بر اساس آن مصلحت حکم مناسب صادر کند[17]
در کتاب المنهاج الاصولیه می خوانیم:
هرآنچه که موجب تحقق مقصودی از مقاصد شارع شود مصلحت نامیده می شود و بر مبنای آن می توان حکم صادر نمود که به این کار استصلاح می گویند؛ یعنی تشریع حکم براساس وجود مصلحت در مواردی که نص و اجماع وجود ندارد.[18] در میان اهل سنت به چنین مصلحتی، مصلحت مرسله می گویند. که طبق تعریف بیان شده، مصالح مرسله در اصطلاح اهل سنت عبارتست از مصالحی که با استناد به آنها در مورد حوادث واقعه و پدیده های جدید ی که نص یا اجماع یا قیاس و استحسان در مورد آنها وجود ندارد استنباط حکم می شود.
از این مصلحت تحت عناوین استصلاح و استدلال مرسل ، مناسب غریب ، مناسب مرسل و مناسب ملایم نیز نام می برند.[19]
آنچه در باب مصالح مرسله مهم است این که اهل سنت این مصلحت را به عنوان دلیل و منبع استنباط حکم در مورد حوادث واقعه و مستحدثه می دانند. که امامیه با این عقیده مخالف اند و معتقدند که مصالح مرسله از جمله ظنون غیر معتبره ای است که دلیلی به حجیت آن وجود ندارد.
3-1: تبیین مفهوم مصلحت در حقوق کیفری
در تعاریفی که برای مصلحت ذکر شد مشاهده کردیم که مصلحت برگرد محور منفعت دور می زند ولی این منفعت گرایی در دیدگاهها و مکاتب مختلف دارای قالب ها و چارچوب های متفاوتی می باشد برای مثال: بسیاری از فقهاء اسلام وقتی درباره مصلحت به بحث و گفتگو می نشینند هماهنگی آن را با مقاصد شرع یا اهداف شارع مورد لحاظ قرار می دهند(همانطور که اشاره شد اهداف شرع یا مقاصد شارع عبارتند از: حفظ دین، عقل، جان، مال و نسل) و یا برخی دیگر از جمله غزالی برای توسل به مصلحت سه ضابطة کلی، قطعی و ضروری بودن را مورد توجه قرار داده اند، در حالی که در مکاتب ساخته ذهن و فکر بشری منفعت گرایی یا مصلحت گرایی یا مصلحت با ضوابط یا معیارهای متفاوت به کار می رود که پارهای از آنها به شرح زیر است.
1-3-1: مصلحت در تقابل با عدالت
در این قسمت ابتدا نخستین مصداق از مصلحت در حقوق کیفری را مورد بررسی قرار می دهیم و آن گاه به مصادیق آن به طور خلاصه اشاره خواهیم کرد.
در مواردی اجرای عدالت و تحقق آن ( که به نظر برخی هدف حقوق و به نظر برخی دیگر مبنای حقوق است) باعث بروز مشکلاتی در جامعه می گردد. حال برای روبرو نشدن با این مشکلات و آثار منفی اجرای عدالت، تحقق عدالت را متوقف می کنیم. به عبارت دیگر اجرای عدالت به دلیل مفاسدی که در پی دارد متوقف می شود. این مفهوم از مصلحت در موارد زیر به چشم می خورد: معاذیر قانونی- اعاده دادرسی- مرور زمان – مفروض بودن عنصر معنوی در جرائم مادی صرف...
برای مثال به طور خلاصه مرور زمان را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.
مرور زمان، مدت زمانی است که پس از انقضای آن دعوی شنیده نمی شود یا مجازات ساقط می گردد. در سال های ابتدای انقلاب اسلامی، شورای نگهبان مرور زمان را خلاف شرع تشخیص داد واین نظر باعث شد که مرور زمان از قوانین حقوقی (قانون آئین دادرسی مدنی ) حذف شود، البته قضات در آن مقطع زمانی این عدم مشروعیت و خلاف شرع بودن را به قوانین کیفری تسری دادند ودر قوانین کیفری نیز به مسائل مربوط به مرور زمان توجه نشد.
به نظر می رسد مرور زمان یکی از مصادیق بسیار مهم توسل به مصلحت است ولی چرا؟ برای کشف علت و پاسخ، این فرض را مطرح می کنیم:
فرض کنیم جرمی در سالیان بسیار دور واقع شده است (برای مثال 50 سال پیش ) مسلما بسیاری از شهود یا فوت کرده اند و یا این که جزئیات جرم ارتکابی را به طور کامل به یاد ندارند و حتی ممکن است گذشت زمان باعث دخل و تصرفی در علم و اطلاعات ایشان شده باشد از سوی دیگر گذشت زمان موجب می شود وقوع جرم وآثار وتبعات آن از اذهان مردم فراموش نشده وطرح مجدد آن موجب بروز تنش واضطراب در جامعه خواهد شدو دلایل برای اثبات جرم باقی نمانده است و مسائلی از این قبیل[20].
حال فرض کنیم تعداد زیادی از این قبیل دعاوی یا جرائم به دستگاه قضائی اعلام گردند مسلما باعث بروز مشکلاتی می شوند از جمله صرف وقت و هزینه بسیار با احتمال بسیار کم شناسایی مجرم و مجازات وی. به همین دلیل در بسیاری از قوانین کشورهای دنیا مرور زمان در امور کیفری پذیرفته شده است که پس از انقضای مدتی از وقوع جرم یا از زمان اولین اقدام تعقیبی، عمل مشمول مرور زمان قرار گرفته و دیگر ادامه نمی یابد. در قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 در ماده 173 این قانون با رعایت شرایطی عمل مشمول مرور زمان قرار گرفته و قرار موقوفی تعقیب درباره آن صادر می گردد.
با این حال عدالت حکم می کند وقتی جرمی اتفاق می افتد، مجرم شناسایی شده و به مجازات مقرر برای آن جرم محکوم شده و مجازات را تحمل نماید ولی به دلایل مذکور اجرای عدالت دستگاه قضائی را با مشکلات بسیار زیادی روبرو می کند به همین دلیل برای جلوگیری از بروز این مشکلات از اجرای عدالت دست می کشیم.
2-3-1:مصلحت جهت تامین منافع
همانطور که در مبحث تعریف مصلحت بیان شد، جوهر و اساس مصلحت، منفعت و سود است. در این مصداق از مصلحت دیگر آثار منفی عداالت و در نتیجه عدم اجرای عدالت مطرح نمی گردد بلکه مقصود و هدف تنها و تنها تامین منافع بیشتر به ویژه منافع مادی است. این مصداق از مصلحت در فلسفه مجازات ها بیشتر قابل مشاهده است. در نظر جرمی بنتام، فیلسوف انگلیسی، در صورتی می توان اقدام به اعمال و اجرای مجازات نمود که بتوان برای اجرای مجازات ها منفعتی یا سودی تصور کرد.[21] به عنوان مقدمه باید بیان داشت اکثر حقوق دانان برای مجازات ها اهداف خاصی درنظر گرفته اند از جمله:ارعاب، اصلاح، تلافی یا سزا دادن یا مکافات و یا هدف اخلاقی .از آن جائی که عدالت همواره براعمال و اجرای قطعی و حتمی مجازات ها تاکید می کند، خواه منافع مادی برای آن قابل تصور باشد، خواه نباشد، در حالی که این مصداق از مصلحت در فلسفه مجازات ها دلالت بر این دارد که مجازات ها باید در مواردی اعمال گردند که منافع مادی و محسوس از آن ها قابل مشاهده و تصور باشد به نظر می رسد این منافع مادی و محسوس عبارتنداز: اصلاح و ارعاب یا پیشگیری.
به عبارت دیگر منظور از مصلحت در این بخش، آثار و نتایج بعدی است که از اجرای مجازات ها قابل تصور است. در حالی که عدالت ناظر به گذشته است و مجازات کردن فرد به دلیل خطای گذشته او می باشد. همچنین گاهی برای صرفه جوئی در هزینه ها وجلوگیری از صرف منابع دست از اجرای عدالت می کشیم در این جا دیگر اجرای عدالت مشکل آفرین نبوده و آثار منفی و تبعاتی به دنبال ندارد بلکه برای تامین منافع بیشتر از تحقق عدالت جلوگیری می کنیم. در مواردی چون آزادی مشروط و یا تعلیق اجرای مجازات این مصداق از مصلحت مشاهده می شود. یکی از مواردی که همواره برای توجیه آزادی مشروط و همچنین تعلیق اجرای مجازات بیان شده است صرفه جوئی در هزینه های لازم برای اجرای مجازات ها است. در حالی که عدالت حکم می کند این هزینه ها برای تحقق و اجرای عدالت صرف شود.
3-3-1: مصلحت در راستای تغییرات ساختاری جامعه
علاوه بر دو مصداق ارائه شده برای مصلحت، مصداق سومی نیز قابل تصور است. این مصداق از مصلحت عبارت است از: تغییرات همه جانبه جامعه انسانی اعم از سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و به ویژه صنعتی که به وجود آورنده نیازهای جدیدی هستند. در مواردی اهمیت این نیازها و تغییرات ایجاد کننده آن ها به حدی است که عدم پاسخ گوئی یا پاسخ گوئی نامناسب می تواند مشکلات بسیاری را برای فرد یا اجتماع رقم زند.
باید در توضیح این عبارت بیان داشت:اجتماع بشری همواره در ابعاد مختلف خود با گسترش و پیشرفت تدریجی روبرو بوده و می باشد. این گسترش و پیشرفت در زمینه های اقتصادی، اجتماعی و صنعتی و ... موجب بروز نیازهای جدیدی شده است. برای پاسخ گوئی به این نیازهای جدید قانون گذاران به وضع قانون پرداخته اند به عبارت دیگر تغییرات جامعه بشری، نیازهای جدیدی می افریند به گونه ای که ادامه حیات اجتماع و همچنین استحکام روابط وپایه های جامعه مستلزم پاسخ گوئی و برآوردن این نیازها می باشد.
در قانون مجازات اسلامی، م 17 این قانون در تعریف مجازات های بازدارنده صراحتا به مصلحت اجتماع اشاره شده است، به گونه ای که هدف از وضع و اجرای این نوع مجازات ها حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع بیان شده است.
در زیر به نمونه هایی از این مفهوم از مصلحت گرایی در قوانین و در مرحله قانون گذاری، اشاره می کنیم:
1-3-3-1: قوانین راهنمایی و رانندگی:
با پیشرفت علم، بشر وسایل برای تامین آسایش و راحتی خود ساخت که به تدریج این وسایل وسعت جهانی یافتند و در تمام جوامع مورد قبول قرار گرفتند. یکی از این وسایل اتومبیل بود. ورود اتومبیل به کشور و افزایش روزافزون آن و از سوی دیگر افزایش جرائم مربوط به رانندگی و از همه مهمتر تاثیرات همه جانبه آن بر زندگی انسانها، جامعه نیاز به قوانین و مقررات مربوط به این مسائل را در خود احساس کرد.
این احساس نیاز به دنبال تغییراتی بود که در جامعه رخ داده و این تغییرات نیز خود ناشی از افزایش و گسترش صنایع و روبط انسانی بود. فرض کنیم هرکس به دلیل قدرت خرید اتومبیل بتواند بدون هیچ گونه ضابطه و نظارتی با اتومبیل خود در سطح خیابان حرکت کند مسلما هرج و مرج ناشی از آن قابل تصور نیست.[22]
2-3-3-1:نظارت دولت بر تولید، فروش و پخش مواد غذایی:
برهیچ کس پوشیده نیست. عدم وجود نظارت و حتی نظارت نادرست و ناکافی از سوی دولت آثار و نتایج زیانباری را به دنبال دارد. نیاز امروز جامعه بشری نظارت دولت را در این بخش می طلبد به همین دلیل قوانین مربوطه وضع شدند.
3-3-3-1:رویکرد نظم گرایانه در قانون مجازات اسلامی
همانطور که می دانیم طبق فقه اسلامی قتل عمد موجب قصاص است وبر قاتل چیزی جز قصاص با رعایت شرایط معتبر نمی باشد یعنی اگر ولی دم اقدام به عفو رایگان قاتل نماید، دیگر نمی توان او را مجازات نمود این مسئله در ماده 5 قانون حدود قصاص سال 1361 آمده بود.
این ماده اشعار می داشت:« هرگاه مسلمانی کشته شود، قاتل قصاص می شود».
با ارتکاب قتل های عمدی خانوادگی و عفو از قصاص از ناحیه اولیای دم در بسیاری از موارد به دلایلی چون تهدید و تطمیع و رابطه خویشاوندی و... که موجب عدم مجازات مجرم می گردید. و باعث اختلال نظم و امنیت جامعه شده و در مواردی موجب خوف عمومی و باعث پایمال شدن عدالت می گردید و در عین حال با مجرمی خطرناک روبرو بودیم که در جامعه آزاد رها می شد. لذا قانون گذار وادار شد تا در قانون مجازات سال 1370 و متعاقب آن سال 1375 برای قتل عمد در صورت عفو قاتل از قصاص با رعایت شرایط 3 تا 10 سال حبس را مقرر کند.[23]
2: عناصر مصلحت
همانطور که می دانیم مصلحت از جمله مبانی حقوق به ویژه حقوق کیفری است، که قانونگذار در موارد مختلفی به هنگام وضع قوانین وقاضی به هنگام موارد سکوت و اجمال قانون و یا استنباط و اجرای آن رجوع به آن را برای خود الزامی می داند. برای اینکه موضوعی به عنوان مصلحت تلقی گردد. به نظر می رسد باید واجد شرایط و عناصری باشد واز معیارهای خاصی تبعیت نماید به عنوان مثال قانونگذار در وضع قانون ناچار به رعایت اخلاق، نظم عمومی و عدالت خواهد بود، در غیر این صورت قوانین تصویب شده فاقد قدرت اجرایی بوده و با مقاومت اعضای جامعه مواجه خواهند گردید. یا قاضی در مواردی که قانون مجمل یا مبهم است،و یا قانونگذار اختیار تعیین مجازات را به عهده او واگذار نموده و نیز در مواردی که حداکثر یا حداقلی برای مجازات تعیین نموده قاضی ناچار به رعایت مصالح خواهد بود. بنابراین ما نمی توانیم این مراجع را به حال خود رها کرده و زوایای موضوع را تبیین ننموده ومعیاری برای تشخیص مصلحت ارائه ننماییم و مراجع اعمال کننده مصلحت بدون هیچ ضابطه ای موضوعی را به عنوان مصلحت انتخاب کنند. بویژه اینکه در خصوص مسایل کیفری در جایی که دست قاضی یا قانونگذار برای استنباط و اعمال نظر خویش باز است باید دیدِ کارشناسی و ضابطه نگر او را تقویت نمود. براین اساس به نظر می رسد امری به مصلحت خواهد بود که واجد کلیه یا یکی از عناصری که در ادامه به بررسی آن خواهیم پرداخت موجود باشد.
- 2: نظم عمومی،امنیت وآسایش عمومی
بی گمان در وضع همه قوانین کم و بیش منافع عمومی مورد نظر است و تامین نظم، امنیت و آسایش عمومی عمده ترین توجیه ودلیل برای جرم دانستن بسیاری از رفتارها می باشد و مهمترین وظیفه هر دولتی حفظ نظم می باشد وبنابراین هیچ دولتی اجازه نمی دهد که در سرزمین او رفتار واعمال اشخاص در نظم و امنیت عمومی اخلال ایجاد کند قواعدی که براین منظور وضع می شوند بر تمام ساکنان کشور حکومت می کند در قوانین ایران اصطلاح نظم عمومی نخستین بار درماده 975 قانون مدنی سال 1313 بکار رفته و این اصطلاح در مواد متعددی از قانون مجازات اسلامی نیز بیان شده است. در تعریف نظم عمومی دانشمندان بدو دسته تقسیم می شوند: هواداران نظریه نوعی و هواداران نظریه شخصی. « نظریه نوعی» که نظم عمومی را یکی از اصول حقوق طبیعی می داند آن است که نظم عمومی همان نظمی است که در اجتماع برابر و هماهنگ با طبیعت زندگانی جمعی وجود دارد. از طرف دیگر هواداران نظریه شخصی، نظم عمومی را در درون قلمرو و ذات حقوق جستجو می کنند و گاهی آن را نظم اخلاقی یا معنوی می خوانند. از دیدگاه اینان، محتوای نظم عمومی به قلمرو اندیشه ها ارتباط پیدا می کند نه به قلمرو افعال و کردار. [24]
ولی درهمین جا همین اندازه می توان گفت که « قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی هستند که هدف از وضع آن ها حفظ منافع عمومی می باشد و تجاوز بدان نظامی را که لازمه حسن جریان امور اداری یا سیاسی یا اقتصادی یا حفظ خانواده است را برهم می زند.»[25]
برخی بیان داشته اند که نقش حقوق جزا تامین بنیادی نظم اجتماعی است یعنی نظمی که برای بقای جامعه اساسی است. ورای منافع خصوصی قربانیان مستقیم جرم، همیشه منافع جامعه نیز آسیب می بیند. توضیح اینکه هرعمل مجرمانه، در حدودی که حقوق یک فرد را نقض می کند، درهمان حدود وبه همان وسیله قواعدی را که جامعه به منظور تامین و حمایت اجرای آزاد حقوق شناخته شده برای اعضای جامعه خود وضع کرده است. نقض می کند. از اینجاست که هر عمل مجرمانه، حتی موقعی که مستقیما متوجه حقوق فرد معین است عمل ضد اجتماعی تلقی می شود، زیرا به نظمی که جامعه برقرار کرده آسیب می زند بعلاوه به هم خوردن نظم عمومی همراه با هزینه سنگین برای اقتصاد کشور است.[26] خلاصه آنچه که برای حقوق کیفری اساسی است حمایت از نفع اجتماعی است. اگر قانونگذارافراد خصوصی و اموالشان را حمایت می کند این حمایت فقط به خاطر خود آنها نیست بلکه به اعتبار این است که آنها جنبه ای از نفع عمومی است وآنگهی اکثر جرائم، علیه منافع عمومی کشور می باشند.[27]جرم انگاری بر اساس تامین نظم ،امنیت وآسایش عمومی، بیشتر« کارکرد کنترلی » آن مد نظر قرار می گیرد، و براین اساس قانونگذار به زغم خود برای تامین نظم و آرامش جامعه و کاهش پیشگیری از به خطرافتادن موجودیت آن خود را به مداخله در محدوده آزادی های افراد از طریق ابزارهای سرکوبگر کیفری می داند.
بنابراین در این رهیافت بر اهداف جمعی در مقابل اهداف فردی پافشاری می گردد و از این ایده پیروی می گردد که :« تامین آزادی فردی همیشه به سود اجتماع تمام نمی شود زیرا در غالب موارد فقط منافع جمع با محدود کردن آزادی فردی ملازمه دارد بر خلاف انچه طرفداران حقوق فردی ادعا میکنند از دیدگاه اجتماعی، فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عمومی ندارد زندگی با دیگران یک سلسله تکالیف گوناگون برای او بوجود آورده است و آزادی او چه در زمینه های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها تا جایی محترم است که منافع عمومی آن را ایجاب می کند.»[28]. بدین سان، بر اساس دیدگاه «نظم مدار » و «امنیت گرایانه » به حقوق کیفری، قانون کیفری از یک طرف، به حمایت از جامعه علیه کسانی که نظم اجتماعی را مختل می کنند و از دیگر سو، به حمایت از ارزشهای مورد پذیرش جامعه می پردازد بر این اساس قانون کیفری حاکم بر جامعه به دو انتظار پاسخ دهد:
اول: ایجاد نظم حقوقی که منطبق با ساختار کلی جامعه و نظم سیاسی – اجتماعی حاکم برآن باشد.
دوم: نشانگر ارزشها و معیارهای مورد قبول جامعه باشد.[29] بنابراین در کنار نقش ارعابی حقوق کیفری به کارکرد توصیف و آموزشی آن نیز توجه می گردد.
در این نکته که بایستی از جامعه در برابر کسانی که موجودیت آن را به خطر انداخته اند و به ارزشهای جمعی مورد پذیرش توسط آن، تجاوز نموده اند، حمایت کرد، تردیدی وجود ندارد. امروزه نیز جرایم علیه امنیت کشور بخش عمده ای از سیاهه قوانین کیفری را به خود اختصاص داده اند، و جرایم علیه اموال و اشخاص و آسایش عمومی نیز برهمین اساس قابل تحلیل اند. اما خطراتی، توسل به حقوق کیفری را برای تامین نظم و امنیت و آسایش عمومی ، تهدید می نماید:
اول: قانونگذار کیفری قلمرو جرایم علیه امنیت (یا در سایر موارد جرایم علیه مالکیت سیاسی ) را به حدی گسترش بدهد که از اصول کلی راجع به جرم انگاری و حقوق کیفری عدول نماید، و یا به عبارت ساده تر بخواهد هرگونه اقدام علیه حاکمیت سیاسی موجود را با ابزار کیفری، سرکوب و مانع شود. که در این صورت مداخله حقوق کیفری در این جرایم به حدی گسترش می یابد، که هرگونه اعتراض و انتقاد به نظام سیاسی، می تواند در قالب یکی از جرایم فوق جای بگیرد.
دوم: قانونگذار کیفری بخواهد از طریق ابزار حقوق جزا برای « ارزش سازی » و ایجاد« همنوایی گروهی» بیشتر درجامعه استفاده نماید. که این مساله نیز می تواند منجر به توسعه بی مورد و افراطی حقوق کیفری گردد.
2- 2 اخلاق:
اخلاق یکی دیگر از عناصر مصلحت می باشد. واژه اخلاق جمع خلق است یعنی: خوی و روش و در زبانهای اروپایی، واژه «اتیکس» (ethies) از واژه «اتیکوس» (ethieus) لاتین گرفته شده است. ریشه این واژه «ای تیکس» (ethikos) «اِتوس» (ethos) یونانی است که به معنای عرف و عادت است .البته واضح است که بین اخلاق وعرف وعادت تفاوت وجود دارد اخلاق مجموعه قواعدی است که رعایت آنها برای نیکوکاری ورسیدن به کمال لازم است. قواعد اخلاقی میزان تشخیص نیکی وبدی است و وبی آنکه نیازی به دخالت دولت باشد انسان در وجدان خویش آنها را محکوم واجباری میداند. پارهای از نویسندگان قواعد اخلاقی را برتر از عادات ورسوم اجتماعی وثابت می پندارند وجامعه شناسان به اخلاق نیزجنبه اجتماعی می دهند وهیچ نیک وبدی خارج از«وجدان اجتماعی» قائل نیستند.1 از طرف دیگر عرف وعادت در اصطلاح حقوقی راه وروش مکرر ومستمر مردم است در رابطه مدنی وحقوقی. وانسانها چنان بدان خو گرفته اند که اگر قانونی بر خلاف آن، چه در حقوق خصوصی وچه در حقوق عمومی وضع شود اغلب مشاهده شده است که مردم بی اعتنا به قانون بر عرف دیرین خود پای بند می مانند هر چند عمل آنها هیچگونه پشتوانه اخلاقی نداشته باشد هر چند بر خلاف اصول اخلاقی باشد . رابطه بین اخلاق و حقوق بسیار ظریف است. زیرا هر دو بر زمینه واحدی جای گرفته اند ومیان اخلاق و حقوق خط فاصل و بینابینی وجود ندارد چون به یکدیگر زیاد از حد نزدیکند. لذا اخلاق همانند ذخیره ای تمام نشدنی است. به طور خلاصه می توان تعریف ذیل را برای اخلاق ارائه داد.
اخلاق. مجموعه قواعدی است که رعایت آنها برای نیکوکاری و رسیدن به کمال لازم است، قواعد اخلاق میزان تشخیص نیکی و بدی است وبی آنکه نیازی به دخالت دولت باشد، انسان در وجدان خویش آنها را محترم و اجباری می داند.[30]
سن توماس داکن، اخلاق را «قاعده عمل انسانی» تعریف می کند. مقصود از عمل انسانی کاری است که انسان عاقل، به فرمان عقل و برای رسیدن به هدفی که عقل دارد، آزادانه انجام می دهد. بنابراین کاری می تواند موضوع اخلاق قرار گیرد که با آزادی انجام گرفته باشد. اعمال غیرارادی و غریزی و اجباری، صفت اخلاقی (اعم از نیک وبد) را دارا نیست. انسانی که به حکم عقل رفتار می کند در می یابد که پاره ای کارها با هدف نهایی خود منطبق است وپاره ای دیگر مخالف. او باید رده نخست را انتخاب کند تا کارش نیک باشد. ولی، دراین نکته که چگونه ممکن است عقل به کاری فرمان دهد که از نظر اخلاقی بد باشد. گفته شده است که چون خوب و بد نسبی است و هرکاری زشت نیز از جهتی نیکوست، پس عقل ممکن است، بخاطر یکی از این جهات، امری را مجاز شمرده که برروی هم بد است.[31]
در علم اخلاق سه نوع رابطه مورد توجه و نظر است یکی رابطه ای که بشر با خداوند خویش دارد. این رابطه مستلزم وظایف خاصی است که ترک یا ارتکاب آن از نظر مذهبی مذموم و مستوجب کیفر اخروی و گاهی دنیوی است، ولی موضوع حقوق جز ا نیست. نوع دوم رابطه ای که در اخلاق مورد بررسی قرار می گیرد مربوط به وظایف انسان نسبت به نفس خویش است. در این نیز حقوق جزا محلی از اعراب ندارد.
رابطه انسان با همنوعان خویش نیز از موضوعات اخلاق است واصطلاحاً به اخلاق اجتماعی تعبیر می شود. دراین زمینه که آیا وظایف اخلاق اجتماعی با مقررات حقوق جزا تطبیق می کند باید قائل به تفکیک شد. بدین معنی که بعضی از روبط افراد مربوط به آداب و رسوم و سنتها اجتماعی یا تکالیفی است که اخلاق برای بهتر زیستن اعضای جامعه وضع کرده و آنها را به همکاری وصمیمیت و محبت و مساعدت ترغیب می کند. بعضی دیگر از روابط اجتماعی به رعایت حقوق سایرین و تامین عدالت جمعی در جامعه مربوط می گردد. و حقوق جزا تنها به روبط اخیر توجه دارد واز طریق وضع مجازاتها در صدد حفظ نظم وتامین حق و عدالت در اجتماع بر می آید.[32]
قانونگذار خواه ناخواه از نفوذ اخلاق محیط خود مصون نیست و ناچار است که برای حفظ نظم و تامین اجرای قانون قواعد اخلاقی جامعه را رعایت کند، یعنی تا حد امکان به کاری فرمان دهد که مردم نیز آنرا نیکو می شمارند وعادتی را نهی کند که وجدان عمومی هم از آن گریزان است. در حقوق کنونی ما نیز ریشه های بسیاری از مقررات ، اخلاق است.[33]
در حقوق ایران به دلیل اهمیتی که اخلاق دارا می باشد،در موارد متعددی قانونگذار ایران به اخلاق اشاره نموده و قواعدی را وضع نموده است به عنوان مثال ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی بیان می دارد: « عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه که ... باشد در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»
همچنین ماده 975 قانون مدنی بیان میدارد: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف نظم عمومی محسوب می شود. بموقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولا مجاز باشد».
همچنین ماده 188 قانون ایین دادرسی کیفری مقرر می دارد.« که هرگاه علنی بودن جلسات دادگاه مخالف اخلاق حسنه باشد باید به صورت غیر علنی برگزار می شود.» باید دانست که تعریفی قانونی از اخلاق حسنه وجود ندارد. ملاک حداقل موازین اخلاقی است که در اذهان و باورهای متعارف اصناف و طبقات گوناگون مردم وجود دارد. از دیگر سو، روابط تنگاتنگ میان اخلاق و حقوق در برخی موارد خود موجد تعارض هایی خواهد بود. مثلا ممکن است پیش آید که فلان قاعده در حیطه حقوق تحمیل شود لیکن بنام اخلاق، ازسوی اعضاء جامعه مورد قبول قرار نگیرد و لذا ترک شود. منجر به نافرمانی مدنی گردد. بنابراین در پاسخ به این سوال که آیا در موردی که قاعده اخلاقی با قاعده حقوقی در تعارض است کدام باید اطاعت گردد مصلحت ایجاب نماید که قاعده حقوقی ایجاب گردد زیرا تازمانی که لازم الاجراست اراده هیات اجتماعی را منعکس می کند در حالی که قاعده اخلاقی عقیده شخصی یا حداکثر بخش اقلیتی از جامعه است.[34]
فقط تذکر دو نکته در این مورد شایان ذکر است: اتفاق می افتد که درمواردی سراسر نظام قانونگذاری نامشروع است چرا که ناشی از قدرتی است غاصب و تحمیلی که توسط مجموعه یک ملت شناخته نشده است یا هنگامی که قدرتی حتی اگر حقانی نیز باشد ولی از نیروهای مجبور کننده برای حفظ نظام خود سوءاستفاده کند، احکام و دستورهای آن دیگر بیانگر اراده جمعی نیست و عدم اطاعت ازآن همانطور که قانون اساسی 1793 فرانسه اعلام کرده[35] تنها یک حق نیست بلکه یک تکلیف است.[36]
سامنرمعتقد بود که اخلاقیات مردم همیشه قبل از قوانین بوجود می آید و همیشه بر قوانین مسلط است او معتقد بود که تغییر اخلاقیات مردم با هیچ نقشه و وسیله، به حد زیاد بطور یک مرتبه و یا از جهت یک عامل اساسی ممکن نیست»[37]
اخلاق تنظم کننده رفتار است و از این جهت با قانون همکاری و یک وظیفه را داراست و لیکن همانطور که می دانیم در هیچ کشوری وضع قوانین جزایی و اجرای مجازاتهای گوناگون هرگز مانع از ارتکاب جرم بوسیله بزهکاران نشده است . بقول ساترلند:« وقتی اخلاقیات مردم کافی و مناسب باشد. احتیاجی بوجود قوانین نیست وقتی اخلاقیات نامناسب باشد قوانین بی تاثیر خواهد بود.»[38]
دانلود تحقیق کامل درمورد مصلحت