دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
نوع فایل: word
قابل ویرایش 32 صفحه
چکیده:
قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضاى ذات عقد مضاربه مىدانند و این حکم مبتنى بر نظر مشهور فقهاء است. ولى این نظریه مورد پذیرش پارهاى از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.
واژگان کلیدی: شرط، ضمان، مضارب، عقد
مقدمه:
از جمله عقود معینى که احکام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض» یا «مقارضه» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها مىباشد، از سایر عقود معوض متمایز مىباشند. از طرفى هر چند که عقود نامبرده، نوعى شرکت عقدى تلقى مىگردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه براى تجارت است، در حالى که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهاى کشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همکارى قرار مىگیرد.
بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیتخاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مىباشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث مىکنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، مىتوان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مىتوان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشکستگى، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمىتواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى:
«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...»
از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا مىتوان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصرى است و آن اینکه یکى از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احکام مشترک هر سه عقد مىباشد که این امر بىارتباط با ماهیت مشارکت گونه آنها نمىباشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک ماذونى است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانى بودن ید شریک است; چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنى بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى این اصل را چنین بیان کرده است:
«شریکى که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفریط یا تعدى».
با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است:
«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمىشود مگر در صورت تفریط یا تعدى».
حال با توجه به امین بودن مضارب نسبتبه سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبتبه مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش مىباشد (چه تصرف به عنوان حفاظتباشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتى دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده على الیه مىباشد، یعنى ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنى که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتى ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود استبه تعدى و تفریط؟
قانون مدنى در پاسخ به این پرسش، بیان مىدارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمىباشد; بلکه مسئولیت او محدود استبه تعدى و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین» (2) در نوشتههاى فقهى منعکس است. در ماده 614 قانون مدنى اینگونه بیان شده است:
«امین ضامن تلف یا نقصان مالى که به او سپرده شده است نمىباشد مگر در صورت تعدى یا تفریط».
این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردى که قانون، تصرفى را امانى تلقى کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام مىدارد:
«هرگاه کسى مال غیر را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبتبه آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبتبه عین مستاجره، قیم یا ولى، نسبتبه مال صغیر یا مولى علیه و امثال آنها ضامن نمىباشد مگر در صورت تفریط یا تعدى و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».
با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدى و تفریط از قواعد آمده است؟ یا مىتوان مطابق اصل آزادى متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلى، در غیر صورت تعدى و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطى صحیح و نافذ استیا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد مىباشد؟ قانون مدنى در بحث ودیعه جواب روشن و صریحى به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنى در این مورد اختلاف نظر دارند. (3)
پارهاى از آنها شرط مزبور را درست مىدانند. فقهاى امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل مىدانند. اما قانون مدنى در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکى در مورد عقد عاریه است که مقرر مىدارد:
«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده642)
در حالیکه در ماده 640 مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:
«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمىباشد مگر در صورت تفریط یا تعدى».
و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام مىدارد:
«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...».
با وجود تصریح مقنن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولى بجهت تجویز حیله قانونى که در ذیل ماده 558 قانون مدنى منعکس است و مقرر مىدارد:
«...مگر اینکه بطور الزامى شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالک، تملیک کند».
هنوز این پرسش اصلى باقى است که: آیا شرط ضمان براى مضارب که از جمله امناء مىباشد، صفت امانت او را از بین مىبرد یا ممکن است کسى امین مالک باشد و در عین حال عهدهدار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه مىتوان تعهد عامل در نگاهدارى و بکار انداختن درستسرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟
فهرست مطالب:
نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضارب
چکیده
مقدمه طرح موضوع
قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب
گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن
الف آزادى خروج از قرارداد مضاربه
گفتار دوم- وضع حقوقى عامل نسبتبه سرمایه
گفتار سوم- صورتهاى اشتراط ضمان مضارب
صورت اول- اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه
صورت دوم- شرط تملیک مجانى به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامى
قسمت دوم- وضع حقوقى شرط ضمان مضارب
گفتار نخست- وضع حقوقى مضاربه به شرط ضمان مضارب
الف - دیدگاه قانون مدنى
1 - وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر
2 - وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب
ب - شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهى و حقوقى
بند چهارم نظریه منتخب و استدلال آن
گفتاردوم- وضع حقوقى شرط تملیک مجانى به مقدار تلف یا خسارت بطور لزوم
خلاصه و نتیجه بحث
پىنوشتها
منابع و مأخذ:
1- عضو هیات علمى دانشگاه شهید بهشتى.
2- قاعده مزبور تحت عنوان قاعده استیمان (عدم ضمان امین) معروف است که از خبر معروف «لیس على الامین الاالیمین» و خبر «لیس على المؤتمن ضمان» و «ما على الامین الاالیمین» گرفته شده است و معناى آن این است که هیچ چیزى جز سوگند بر امین نیست. مفاد قاعده مزبور آن است که اگر مال مورد امانت نزد امین تلف یا ناقص یا معیوب شود، هیچ گونه مسؤولیت و ضمانى متوجه امین نیست و کافى است که او سوگندى یاد کند تا هر ادعاى ضمانى علیه او ساقط شود. براى مطالعه این قاعده رجوع شود به آیت ا..سید میرزاحسن موسوى بجنوردى، قواعدالفقهیه، ج 2، افست، قم صص 4 به بعد - سید محمد کاظم مصطفوى، القواعد، نشر اسلامى، چاپ اول، سال 1412 ه. صص 17 و 18 - میر فتاح مراغهاى، عناوین، چاپ سنگى در یک مجلد، 1297 قمرى، عنوان 65، ص 333 - و کتابهاى فارسى قواعد فقه مثل ابوالحسن محمدى، قواعد فقه، نشر یلدا، چاپ دوم، سال 74، صص 61 به بعد.
3- دکتر سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، اسلامیه، چاپ دوم، سال 62، ص 173 - دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (عقود اذنى، وثیقههاى دین)(عقود معین3)، بهنشر، چاپ اول، سال 64، صص 60 و 61 که شرط ضمان را صحیح مىدانند بر خلاف آن دسته که حکم ماده614 ق.م. را از قواعد آمره مىدانند و در نتیجه شرط ضمان را باطل و مبطل مىدانند. رک به دکتر محمد جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، چاپ اول، مشعل آزادى، 1375، ص 142، و حقوق تعهدات، ج 1، دانشگاه تهران، چاپ دوم سال 69 ص 88 - دکتر محمود کاشانى، جزوه حقوق مدنى 7 از انتشارات دانشگاه شهید بهشتى، بدون سال نشر، ص 73.
4- محقق اول (حلى)، مختصر النافع، افست، قم، ص 146 - سید محمد کاظم طباطبائى، عروة الوثقى، ص 589 - سید على طباطبائى، ریاض المسائل(معروف به شرح کبیر)، ص 605 - شیخ عبدا..مامقانى، مناهج المتقین، مؤسسه آل البیت، ص 288 - سید محمد طباطبائى(مجاهد)، مناهل، مؤسسه آل البیت، ص197 - محمد بن جمال الدین ملکى العاملى معروف به«شهید اول»، اللمعة الدمشقیه، با تعلیقات سید محمد کلانتر در 10 مجلد، ج 4، ص 211.
5- اعطاى مال به دیگرى از چند حالتخارج نیست. ممکن است این امر به منظور نگاهدارى مال باشد(ودیعه) یا بعنوان قرض باشد، یا مالى را به دیگرى بدهد که براى او تجارت کند بدون اینکه مزدى بگیرد(بضاعة)، یا اینکه مالى را به دیگرى بدهد تا مثل آن را در شهر دیگر به او پس دهد(سفتجه). رک به جوامع الفقهیه، وسیله ابن حمزه، ص 741.
6- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، عقود معین 2(مشارکتها و صلح)، چاپ دوم، گنج دانش، 1368، ص 105.
7- استاد شهید مرتضى مطهرى، آشنایى با علوم اسلامى، اصول فقه - فقه، انتشارات صدرا، ص 100 - سید باقر خسروشاهى، نمائى از مضاربه در فقه اسلامى، نورعلم، نشریه جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، شماره 8، بهمن 1363، صص 91 و 92.
8- محمود رضا خاورى، حقوق بانکى، چاپ اول، بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران،1369، ص 242.
9- دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108 - شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 26، ص 338 - شهید ثانى، مسالک الافهام، ج 1، ص 223 مىفرماید: «... لان العامل - مع صحة العقد و عدم ظهور ربح - و دعى امین، و مع ظهوره شریک، و مع التعدى غاصب، و فى تصرفه وکیل، و مع فساد العقد اجیر.»
10- ماده 550 ق.م. « مضاربه عقدى است جایز».
11- سایر موارد انفساخ مضاربه در بندهاى 2 و 3 و 4 این ماده منعکس است.
12- محمود رضا خاورى، پیشین، ص 249.
13- دکتر محمد جعفر جعفرى لنگرودى، پیشین، همان صفحات.
14- همان، ص 298.
15- دکتر سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 102.
16- همان، ج 1، ص 281.
17- دکتر ناصر کاتوریان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، چاپ اول، بهنشر، 1368 ص 188.
18- همان، ص 163.
19- ر.ک. دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 1، صص 281 و 282.
20- دکتر ناصر کاتوزیان، عقود اذنى و وثیقههاى دین، بهنشر، چاپ اول، سال 64، ص 90.
21- دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 190.
22- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى( مشارکتها- صلح)، ص 131.
23- شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، صص 199 و 200 - شیخ موسى خوانسارى(تقریرات مرحوم نائینى) مینة الطالب، ج 2، ص 111 به بعد - میر فتاح مراغهاى، عناوین، ص 252 به بعد - شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، صص 281 و 282 - مولى احمد نراقى، عوائد الایام، صص 49 و 50.
24- براى شناخت مفهوم مقتضاى ذات عقد و اثر درج شرط مغایر با آن و همچنین شناخت مفهوم مقتضاى اطلاق عقد و اثر درج شرط مغایر با آن، مىتوان علاوه بر منابع پیش گفته (شماره22) به این کتابها مراجعه کرد. محقق ثانى، جامع المقاصد، ج 4، ص 414 - محمد حسین آل کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج 1، ص 77 - میرزاى قمى، جامع الشتاتج 2، ص 18 - علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ سنگى، ص 488 - دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، ص 175 به بعد.
25- شیخ موسى خوانسارى - منیة الطالب (تقریرات مرحوم نائینى) ج2، ص111.
26- محقق کرکى، پیشین، ج 4، ص 414 و ج 1، ص 261.
27- دکتر کاتوزیان، پیشین، ص 394.
28- مولى احمد نراقى، عوائد الایام، صص 49 و 50 - محمود شهابى، قواعد فقه، ص 58.
29- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، ص 179 به بعد.
30- علامه حلى، قواعد الاحکام، افست، قم، ص 244.
31- محقق کرکى، پیشین، ص 465.
32- شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 26، ص 342.
33- حمزة بن على در غنیة النزوع، ص 68 - ابن حمزه در الوسیله، ص 69 - کیدرى در اصباح الشیعه، ص 72 و ابن ادریسدر سرائر ص 76 همگى نقل از على اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 17 صص 53 به بعد.
34- همان.
35- شیخ عبدا...مامقانى، پیشین، ص 288.
36- دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 110.
37- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، مشارکتها...، ص 132.
38- روح اله الموسوى الخمینى، تحریرالوسیله، ج 1، مطبوعات دارالعلم، قم، فاقد سال نشر، ص 612، مسئله 14.
39- همان.
40- رک، دکتر على اکبر صادقى، شرط ضمان مستاجر، مجله تحقیقات حقوقى، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، شماره 14-13 سال 73-72 صص 18 و 19.
41- شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 278.
42- دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 173 - دکتر کاتوزیان، عقود اذنى ...، ص 61.
