تعداد صفحات :30
الف) مفهوم
ب) نظریه های فقهی و حقوقی
فصل اول: مفهوم
ضمان در لغت به معنای مختلف چون التزام، اشتمال، کفالت ، احتواءبه کار رفته است. [1]
قدر جامع همه این معانی قرار دادن چیزی در ضمن چیز دیگر است. وقتی گفته می‌شود مضمون کتاب، فرهنگی است یعنی کتاب مذکور حاوی و در بردارنده مباحث فرهنگی است. باید دانست قرائت ضمان با فتح اول (ضاد) صحیح است نه آنچنانکه به غلط مصطلح شده است و با کسر ضاد به کار می‌رود، زیرا ضمان یکی از مصدر ضمین می‌باشد که در هیچ یک از کتب لغت با کسر حرف اول نیامده است . به نظر می‌آید زمانی که این لغت وارد زبان فارسی شده است به جهت اینکه با لغت زمان اشتباه گرفته نشود حرف ضاد را کسر داده و آن را ضمان قرائت کرده اند که باید از این نوع استعمال پرهیز کرد.
اما ضمان در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی در دو معنا به کار می‌رود که در یک معنی اعم است و هر گونه تعهدی را در بر می‌گیرد. به این معنا که تعهد ضامن در پرداخت دین به مضمون له و همچنین تعهد محال علیه بر تأدیه دین محتال و نیز تعهد کفیل بر احضار مکفول، همه و همه مصداق ضمان در معنای عام و گسترده آن می‌باشند. چنانچه معنای ضمان به تعهد ضمان بر پرداخت دین به مضمون له محدود گردد آن را ضمان به معنای اخص گویند. در اصطلاح حقوق اسلامی هر گاه ضمان به طور مطلق به کار می‌رود بی آنکه قید اعم یا اخص داشته باشد مقصود معنای اخص آن است که در واقع قسمتی از معنای اعم است، زیرا ضمان در معنای وسیع خود علاوه بر ضمان در معنی اخص، حواله و کفالت را هم شامل می‌شود. در تعریف اصطلاحی ضمان میان اندیشمندان فقه اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را تعهد به مال از ناحیه شخص بریالذمه دانسته اند[2] و گروهی دیگر به اثر تعریف کرده و می‌گویند «ضمان عبارت است از نقل مال از ذمه مضمون عنه به ذمه من»[3]. جمعی نیز بی آنکه بریالذمه بودن ضامن را قید تعریف بدانند ضمان را تعهد به مالی دانسته اند که در ذمه شخص دیگر ثابت است.[4] قانون مدنی نیز به تبعیت از نظریه اخیر در ماده 684 اعلام می‌دارد:«عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.»
چه ضمان را به نقل تعریف کنیم و چه به التزام و تعهد شخص ثالث، یقیناً انشای اراده در تحقق آن دخالت دارد و چون مشهور فقیهان اراده متعهد و متعهد له را در تحقیق ضمان شرط می‌دانند این نوع ضمان به ضمان عقدی موسوم است. بر خلاف ضمانات و تعهدات دیگر که یا اساساً قصد و اراده در تحقق آن دخالت ندارد یا اگر هم با قصد صورت گرفته است قصد اولیه انشای تعهد و ضمان نبوده است بلکه موجب مثلاً به قصد تملیک منفعت عین در برابر عوض معامله کرده است که قهراً ضامن متعهد است مورد اجاره یعنی عین را به قبض مستاجر دهد.
بدیهی است که این تعهد ناشی از عقد اجاره که ثانیاً و بالعرض به وجود آمده غیر از تعهدی است که شخص اولاً و بالذات برای خود ایجاد کند.[5]
فصل دوم:
نظریه های فقهی و حقوقی
- 4ق.م.
عقد ضمان عبارت است از این که شخص مالی را بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند[6].
الف- درباره ضمان به دو آیه از قرآن کریم استناد شده است:
- آیه 72از سوره یوسف :«ولمن جاء حمل بعیر»
- آیه 40از سوره قلم :«سلهم ایهم بذلک زعیم»
از جمله فواید شش گانه و احکام دوگانه که در ذیل این آیه آورده شده مشروع بودن جعاله است و زعامت و ضمانت و کفالت مترادف دانسته شده است. (محمود شهابی ادوار فقه ص124)
ب- دکتر ابولاقاسم گرجی:
ضمان چیست؟ ضمان در لغت به معنای: کفالت، التزام، احتواء و غیره است. در اصطلاح فقهی در دو مورد به کار رفته است که مناسب است هیچکدام مخصوصاً معنای اول و دوم با معنای لغوی بر هیچکس پوشیده نیست.
مورد اول- ضمان عقدی یا فقهی است و آن تعهد پرداخت دین دیگری است از ناحیه شخص بریالذمه . عقد ضمان در فقه در مقام بیان احکام همین نوع ضمان است (مقالات حقوقی ج2 ص245)
ج) محمد عبده بروجردی:
قوام ضمان به چهار چیز است:1- ضامن متعهد. 2- مضمون عنه یا مضمون معه. 3- مضمون له یا صاحب حق . 4- حق مضمون که عبارت از مال است در ضمان و نفس است در کفالت. (ص138) در فرق بین ضامن و حواله می‌نوسید که :«در مورد ضمان شخص دیگری را قبول نموده و خود را به جای او مشغول الذمه قرار می‌دهد و در حواله شخص دین خود را به دیگری محول ساخته و به این طریق خود را فارغ و ذمه دیگری را به جای خود مشغول می‌کند.» (همان مأخذ –
ص53)
د) مصطفی عدل:
از ملاحظه تعریف فوق فوراً معلوم می‌شود که قانون مدنی برخلاف آنچه که در حقوق اروپایی و نزد عامه معمول است عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه قرار داده است و نه ضم ذمه به ذمه توضیح آنکه مطابق حقوق اروپایی و فقه عامه عقد ضمان عبارت است از عقدی که به موجب آن شخص ثالثی تعهد می‌نماید که اگر مدیون دین خود را ادا نکرد او تأدیه نماید. پس موافق این ترتیب ذمه ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی شده و در مقابل دائن دو نفر موجود است که به ترتیب مسئولیت تأدیه طلب او را دارند، منتهای مراتب داین حق ندارند که در آن واحد به هر دو نفر رجوع نموده و طلب خود از هر دو وصول کند چه در این صورت دو معادل حق خود را دریافت می‌نمود و مضمون له حق رجوع به ضامن که مدیون تبعی است نخواهد داشت مگر در صورتی که به مدیون اصلی مراجعه کرده و نتواند طلب خود را از او وصول کند و به علت همین موجود بودن دو مسئول و امکان مراجعه به ضامن پس از رجوع به مضمون عنه است که این قسم ضمان را ضم به ذمه به ذمه می‌گویند. به عبارت اخری ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی می‌شود. (حقوق مدنی- ص432)
و) دکتر عبدالمجید قایم مقامی:
چنانچه مالی که به طور ناروا ایفا شده توسط چند نفر مشترکاً دریافت شده باشد چون در حقوق ما اصل در ضمان : نقل ذمه به ذمه است(ماده 684ق.م) و لذا مسئولیت تضامنی مستلزم وجود نص خاص می‌باشد و در مورد اشاره شده چنین نصی وجود ندارد علی هذا، دعوای استرداد باید علیه کلیه دریافت کنندگان به نسبت مساوی به عمل آید. (حقوق تعهدات ج1 ص401)
باب دوم:
فصل اول: نظریه نقل و نظریه ضم
فصل دوم: اثر ضمان ضم نسبت به وثیقه، مالرهن و رهن
فصل سوم: آیا ضمان ضم عقد معوض است؟
فصل اول
نظریه نقل و نظریه ضم:
در اثر ضمان عقدی میان اندیشمندان حقوق اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. فقیهان امامیه اثر ضمان را نق ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن می‌دانند[7] و فقیهان اهل سنت معتقدند که به سبب عقد ضمان ذمه ضامن در اصل دین یا در مطالبه به ذمه مضمون عنه ضمیمه می‌گردد. [8] از این رو گفته می‌شود که مکتب حقوقی شیعه نظریه نقل را پذیرفته است و مکتب حقوقی اهل سنت نظریه ض را حتی برخی از فقیهان اهل سنت شرط برائت مدیون اصلی را در ضمن عقد ضمان با مقتضای آن مخالف دانسته و بر بطلان چنین ضمانی حکم کرده اند. گروهی دیگر علاوه بر اینکه اثر ضمان عقدی را ضم می‌دانند معتقدند در صورتی مضمون له می‌تواند به ضامن رجوع کند که مطالبه دین از مضمون عنه متعذر باشد. جمعی دیگر می‌گویند که ضمان عقدی سبب می‌شود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه تنها در مطالبه ضمیمه گردد ولی اصل دین در ذمه مضمون عنه ثابت است و به ذمه ضامن ضمیمه نمی شود، در عین حال که مضمون له می‌تواند طلب خود را از مضمون عنه بگیرد یا از ضامن [9]
گفتار اول: استدلال قائلین به نقل:
فقیهان شیعه برای اثبات نظر خود به سه دلیل تمسک کرده اند:
الف- روایتی از پیامبر گرامی اسلام (ص) نقل شده است که حضرت از اقامه نماز بر شخصی که مدیون از دنیا رفته بود امتناع کردند. اما پس از اینکه علی (ع) دین متوفی را ضمانت کرد نماز را اقامه نمود و علی را وعده به پاداش نیکو داد.[10] بنابراین باید دین از ذمه میت به ذمه ضامن یعنی حضرت علی (ع) منتقل شده باشد تا پیامبر پس از ضمان و با فرض اینکه میت از دین بری شده است بر او نماز بخواند در حالی که چنانچه اثر ضمان باشد با وجود ضامن شدن علی (ع) باید دین همچنان بر ذمه مدیون باقی باشد و حضرت نیز به همان دلیل اول یعنی مدیون بودن میت از اقامه نماز بر او سر باز زند.
ب- از حیث تحلیل عقلی اشتغال دو ذمه در آن واحد نسبت به یک دین و برای یک طلبکار قابل تصور نیست،[11] چرا که یک دین نمی تواند در یک زمان در دو محل وجود داشته باشد. پس به ناچار باید قائل به نقل بود. اگر این استدلال را بپذیریم یقیناً شرط عدم برائت مدیون اصلی در عقد ضمان شرط خلاف عقل و فاسد خواهد بود. اما باید گفت که این سخن منطقی به نظر نمی رسد، زیرا نه تنها اشتغال چند ذمه به یک چیز و در یک زمان به نحو بدلیت اشکالی ندارد بلکه فقیهان و اندیشمندان حقوق اسلامی در موارد متعدد صحت آن را مورد تایید قرار داده اند. از جمله در تعاقب ایادی در دین غصب شده که در حقوق اسلامی ذمه همه غاصب‌ها به عین مغصوب در آن واحد مشغول است (ماده 316ق.م) همچنین در وجوب کفایی نیز با وجودی که واجب یکی است ولی ذمه همه واجدین شرایط در زمان واحد مشغول است. بنابراین همانطور که اعتبار وجوب متعدد برای واجب واحد صحیح است ضمان متعدد برای مضمون واحد نیز معتبر خواهد بود و تفاوت تنها از حیث تکلیف و وضع وجود دارد.[12]
وانگهی اینکه وجود داشتن یک چیز در زمان واحد در دو محل جداگانه ممتنع است به امور حقیقی اختصاص دارد نه امور اعتباری که وجود شیء ادعایی و در عالم اعتبار است.
علاوه بر این فقیهان امامیه در برخی موارد مانند ضمان عهده و ضمان اعیان مضمونه عملاً به ضم ذمه به ذمه قائل شده اند.[13]
ج- اجماع نیز یکی دیگر از ادله ای است که در مکتب حقوقی امامیه برای اثبات نظریه نقل بدان استناد شده است که به نظر می‌آید با توجه به مدرکی بودن و نیز غیر ممکن بودن تحصیل آن از قوت و استحکام چندانی برخوردار نباشد.
[1] ابن منظور، لسان العرب، ج8ص89، فیومی، المصباح امیز، ص364
[2] - شهید اول، اللمعه الدمشقیه ، ص144
[3] - خوئی ، منهاج الصالحین، ج2 ص182
[4] - امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2 ص22
[5] - ضمان، دکتر احمد باقری، جلد اول، چاپ 1382، ص20
[6] - ر.ک. به: شهید ثانی، شرح لمعه، ج4ص113- مسالک ، ج1ص251- مقدس اردبیلی ،شرح ارشاد علامه، کتاب ضمان- سید علی حائری ، همان مأخذ، ص612- ناصر کاتوزیان، ضمان قهری و مسئولیت مدنی و عقود اذنی ش132- دکتر علی فتحی پور، همان مأخذ ص129- دکتر سید حسن امامی، حقوق مدنی ،ج2،ص247-لعیا جنیدی، تضامن و آثار و لوصاف آن- مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، ش35 س1375ص7.
[7] - طباطبایی یزدی، العروه الوثقی، ج2 ص591؛ شیخ طوسی، المبسوط، ج2،ص323.
[8] - ابن رشد ، بدایه المجتهد، ج 2،ص295.
[9] - زحیلی، الفقه الاسلامی و اذله، ج5،ص150.
[10] - نوری، مستدرک الوسائل، ج13،ص435،باب 2،ج1.
[11] - نجفی، جواهرالکلام، ج9،ص309.
[12] - طباطبایی حکیم، مستمسک العروه الوثقی، ج13،ص273
[13] - اردبیلی، مجمع القائده و البرهان، ج9، ص289.
مقاله ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن